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(作者:肖建国)[基本案情]1995年12月17日,香港高立投资有限公司(法定代表人杨光大)作为甲方,香港东港大酒店投资有限公司(法定代表人刘明道)作为乙方,广东五井农工商综合服务部作为丙方三方签定了《广州总统大酒店有限公司股权转让协议书》。该协议约定,经丙方认可,甲方同意将其在酒店持有的34.5%的股份有偿转让给乙方,乙方同意按甲方的出资转让。同时约定甲方以高速货运的名义保留总统大酒店中的部分场所为甲方的租赁经营场所。此转股协议的甲方签字者为杨光大,乙方为刘明道。同日,杨光大、刘明道根据转股协议中有关租赁经营场所的条款,又具体签署了《租赁总统大酒店潮粤海鲜楼合同》,对租赁场所进行了明确约定,并约定租赁合同争议提交在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称北京总会)仲裁。同日还有一份《总统大酒店、潮粤海鲜楼经营管理协议》,甲方由刘明道代表广州总统大酒店签署,乙方由杨光大代表潮粤海鲜楼签署。1996年10月16日,杨光大代表高速货运(杨光大在香港注册的全资公司)与刘明道签署了一份《总统大酒店与潮粤海鲜楼补充管理协议》。该补充第4条、第6条明确规定:双方遇到合同上的争议时任何一方均可提交中国国际经济贸易仲裁委员深圳分会(以下简称深圳分会)进行仲裁。此前双方所签合同有与本合同不一致的地方,以本协议为准。后双方在履行租赁合同、经营管理协议和补充协议时,针对租赁场所外围墙体部分的使用权问题、相邻权等问题发生了争议,经协商未果。1997年11月12日,杨光大代表高速货运,根据补充协议的约定,将案件提交深圳分会仲裁。其后不久,1988年11月19日北京总会依据双方《租赁合同》的约定也受理了此案,申请人为广州总统大酒店。[仲裁裁决要旨]深圳分会仲裁庭认为:以上签定的《租赁合同》、《经营管理协议》和《补充协议》的双方当事人同是本案的申请人和被申请人,并且三份协议是不可分割的整体,且三份协议共同指向的客体是“潮粤海鲜楼”。2000年3月31日深圳分会作出了有利于高速货运的终局裁决,主要内容为继续履行合同,由广州总统大酒店有限公司提供依据《租赁合同》、《经营管理协议》和《补充协议》所约定的、此前未提供的经营条件和场所,减付租金。北京总会在裁决该案件过程中,被申请人杨光大提出了仲裁管辖权异议和将其作为被申请人的主体资格异议。1999年8月17日,北京总会作出(99)贸仲字第4838号“关于X98375号房屋租赁合同争议仲裁案仲裁管辖权及被申请人的主体资格决定”,指出:⒈租赁合同中存在有效的仲裁条款,对本案双方均具有约束力,北京总会对以总统大酒店为申请人、以香港高速货运有限公司和杨光大为被申请人的X98375号仲裁案具有仲裁管辖权;⒉香港高速货运有限公司和杨光大作为本案的被申请人不存在主体资格不合适的问题。⒊本案仲裁程序继续进行。2000年1月6日北京总会作出(2000)贸仲字第0084号中间裁定书,指出:⒈本案的被申请人为杨光大先生;⒉被申请人应于2000年1月31日前向申请人支付拖欠申请人的租金人民币3684702元;⒊北京总会被申请人应于本中间裁定规定的期限内向被申请人支付上述租金,逾期不支付,本案租赁合同即应终止。杨光大不服,于2000年1月23日向北京第二中级法院申请撤销中间裁决。北京第二中级法院(2000)二中经仲字第35号裁定书驳回了杨光大的申请。2000年5月12日北京总会作出了有利于广州总统大酒店的终局裁决,主要内容为终止租赁合同,并由杨光大本人支付高速货运欠付的租金。争议双方已分别就两个终局裁决向广州中级人民法院申请执行。面对内容各异的裁决,广州中级人民法院作为执行法院陷入了两难境地。[评析]本案系仲裁机构就同一法律关系争议作出的两个矛盾裁决而引发的一起仲裁裁决执行案件。它不仅涉及仲裁裁决的执行问题,还引起人们对与仲裁裁决有关的仲裁协议、仲裁机构的仲裁权、仲裁程序以及仲裁裁决的效力等诸多问题的思考。一、本案法律关系的同一性本案涉及三个合同,即1995年的《租赁总统大酒店潮粤海鲜楼合同》(简称《租赁合同》)、《租赁总统大酒店、潮粤海鲜楼经营管理协议》(简称《管理协议》)和1996年的《租赁总统大酒店与潮粤海鲜楼补充管理协议》(简称《补充管理协议》)。其中《租赁合同》为基础合同,规定了总统大酒店同“香港高速货运有限公司”双方的租赁法律关系;《管理协议》与《租赁合同》同日签定,由总统大酒店同杨光大代表的潮粤海鲜楼作为合同双方当事人,是出租人与承租人对《租赁合同》的补充和权利义务关系的细化;《补充管理协议》是总统大酒店同杨光大代表的“高速货运”签定的,明确将租赁合同的承租人由“香港高速货运有限公司”变更为高速货运,并对《管理协议》内容进行局部的补充。由于三个合同在时间上先后相继,当事人在合同中的意思表示真实,合同的内容合法,因此,本案三个合同都是有效的。总的来看,《管理协议》和《补充管理协议》都是在保持原租赁法律关系的基础上,对原《租赁合同》的内容作某些修改和补充,并未丧失与原租赁法律关系的同一性。依据合同法一般原理,合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同。在合同发生变更以后,当事人应当按照变更后的合同的内容作出履行,任何一方违反变更后的合同内容都将构成违约。 本案的三个合同共同指向租赁标的物“潮粤海鲜楼”,其内容又均与租赁合同中双方当事人的权利义务分配有关。故这三个合同应当视为一体,它们的订立均围绕着租赁合同关系而发生和展开,共同规范着当事人双方的租赁关系,不能人为地割裂开来。在这个租赁法律关系中,出租人为总统大酒店,而承租人却先后出现了几个不同的称谓:香港高速货运有限公司、潮粤海鲜楼、高速货运。依据仲裁庭的认定和北京第二中级法院(2000)二中经仲字第35号裁定,香港高速货运有限公司直至1998年才成立,在《租赁合同》签定时并不存在;潮粤海鲜楼是双方租赁经营场所的名称;高速货运是杨光大在香港注册的无限公司。这里需要讨论两个问题:一是《租赁合同》是否因一方主体在订立合同时尚未成立而导致无效?二是该案是否因承租人称谓不同而构成不同的租赁法律关系?首先,《租赁合同》的效力并不因一方主体在订立合同时尚未成立而受影响。从本案情况看,总统大酒店从未就相对方的租赁法律关系主体资格提出异议,也从未因此而主张租赁合同无效。事实上,高速货运申请深圳分会仲裁时只是请求总统大酒店排除对租赁物的妨碍,履行租赁合同中所约定的义务;总统大酒店向北京总会申请仲裁时也不过主张相对方支付租金,并请求终止租赁合同。可见,任何一方当事人都认为租赁合同有效,并且深圳和北京两个仲裁庭在裁决中也都承认了合同的效力。第二,该租赁法律关系中承租人称谓的不同不影响本案法律关系的同一性。有人认为,深圳分会审理的仲裁案件是总统大酒店与高速货运之间的租赁合同纠纷,而北京总会审理的仲裁案件是总统大酒店与杨光大之间的租赁合同纠纷,纠纷主体不同,当事人的诉求不同,故认为北京和深圳仲裁的是不同的案件。这恐怕是一种误解。这种观点实际上是说本案存在着两个不同的租赁合同。但是明显的漏洞是:本案租赁物只有一个,即潮粤海鲜楼,我们无法想象总统大酒店何以能够将一物同时出租给两个主体。另外,如果是两个不同的租赁合同,那么总统大酒店在租赁期间,应该有权就同一租赁物分别向两个承租人收取租金。但事实是,总统大酒店只能向以杨光大为代表人的“香港高速货运有限公司”或“潮粤海鲜楼”或“高速货运”或杨光大本人收取租金。在收取租金时,总统大酒店一直是将他们等同看待的,在“香港高速货运有限公司”、“潮粤海鲜楼”、“高速货运”、杨光大之间划上等号的不是别人,正是总统大酒店,即北京总会仲裁的申请人。我认为仲裁庭应当根据本案情况对承租人的称谓进行合理的解释。只要我们承认本案的三个合同都是有效的这个前提,就不能局限于合同中所使用的某些称谓,而应探究当事人的真实意思,也就是说要探究双方当事人内心的真实想法。本案承租人的称谓可作两种解释:一种是按照总统大酒店的做法,认为承租人为“香港高速货运有限公司=潮粤海鲜楼=高速货运=杨光大”,北京总会的裁决有此倾向;另一种是尊重当事人1996年达成的《补充管理协议》的规定,认为租赁合同的承租人应当变更为高速货运,以高速货运为本案租赁法律关系的当事人。深圳分会的裁决即如此。我认为,第二种解释较符合本案实际情况。理由是:本案承租人虽有多个称谓,但其代表人均为杨光大。以杨光大为代表人的高速货运依据1996年的《补充管理协议》已经取代了原《租赁合同》中作为承租人的香港高速货运有限公司。并且,在与《租赁合同》同日签定的《广州总统大酒店有限公司股权转让协议书》中,曾明确约定香港高立投资有限公司(法定代表人杨光大)以高速货运的名义租赁总统大酒店的部分经营场所,这才有了《租赁合同》中租赁经营潮粤海鲜楼的具体约定。如果我们能够实事求是地考察整个案情,就不难看出本案法律关系的同一性。二、关于两份仲裁协议的效力上述三个合同中,只有《租赁合同》和《补充管理协议》中对因该租赁法律关系发生的争议约定了仲裁条款,其中《租赁合同》约定由中国国际经济贸易仲裁委员会北京总会仲裁,《补充管理协议》则约定由深圳分会仲裁。依仲裁协议独立性规则,当事人在合同中约定的仲裁条款“独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力” 。因此,这两份仲裁协议的效力分别独立于《租赁合同》和《补充管理协议》,不因该租赁合同法律关系后来发生的补充、变更或者无效而失去效力。事实上,北京总会和深圳分会就是分别依据《租赁合同》、《补充管理协议》中仲裁条款的约定而作出裁决的。但是,能否以仲裁条款独立性为由而认为本案的两份仲裁协议都具有法律效力呢?回答曰:“否!”所谓仲裁条款的独立性,是指仲裁条款独立于含有该条款的主合同,它随着主合同的订立而订立,并随着主合同的完全履行而终止,但它的效力不仅不因主合同发生争议或被确定无效而失去效力,反而正因此而得以实施,发挥它作为救济手段的作用。 可见,仲裁条款的独立性所解决的只是仲裁条款与主合同之间相分离的关系。但是本案的问题不在于仲裁条款与主合同之间关系的独立性,而在于先后达成的两份仲裁协议之间的关系,即两份仲裁协议是同时有效还是只有其中一项有效。结合本案情况,应当说,本案不仅存在着租赁合同的变更问题,而且还存在着仲裁协议的变更问题。当事人双方1996年的《补充管理协议》第4条、第6条明确规定:“双方遇到合同上的争议时任何一方均可提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会依该会仲裁规则进行仲裁。此前双方所签合同有与本合同不一致的地方,以本协议为准。”鉴于《补充管理协议》与《租赁合同》的一体性,上述规定明白无误地表明了1996年《补充管理协议》中的仲裁条款已经代替了1995年《租赁合同》中的仲裁条款。因此,在解决该租赁法律关系的争议时,真正有效的仲裁协议是1996年《补充管理协议》中的新仲裁条款。也许有人对当事人双方能否以新的仲裁协议取代原来的仲裁协议持有怀疑态度,其实这一疑虑是不必要的。仲裁条款毕竟是当事人双方就争议解决方式所达成的一种协议,当事人可以在《租赁合同》中协议由北京总会仲裁,也当然允许他们以新的约定改变原来的仲裁条款。只要当事人双方自愿,他们有权利在纠纷发生前或纠纷发生后达成一项新的仲裁协议,以取代原来的仲裁协议。这一点,已经包含在仲裁法第4条规定的仲裁自愿原则的意义之中了。如果放宽视野,试想一想,我国民事诉讼法明确允许当事人以管辖协议改变法定管辖(专属管辖和级别管辖除外),使有法定管辖权的法院丧失管辖权,而使没有管辖权的法院取得管辖权 ,那么在更强调当事人意思自治的仲裁制度中,当事人双方一致变更原来订立的仲裁协议,而代之以新的仲裁协议,这一权利是理所当然的。另外,有人还提出了仲裁协议的可分性问题。在一个法律关系争议中,可能会因法律关系复杂而出现各个方面的纠纷,如果当事人就不同方面的纠纷约定不同的仲裁机构进行仲裁,只要当事人仲裁协议的意思表示明确有效,自然应当允许当事人就不同纠纷提请不同的仲裁机构仲裁。但是本案并不属于这种情形。本案虽有两个合同涉及仲裁协议,但两个仲裁协议之间并非平行并列关系,而是后一个仲裁协议取代了前一个仲裁协议。因此,本案的两个仲裁协议中,只有第二个才是有效的,当事人双方应当按照约定向深圳分会提请仲裁。三、关于本案的仲裁权问题作为一种民间机构,仲裁机构不享有法定仲裁权,仲裁机构的仲裁权只能来自当事人双方在仲裁协议中的授权。当事人的授权是仲裁机构享有仲裁权的基础和前提。判断一个仲裁机构对某一案件有无仲裁权,就看其是否属于仲裁协议中所约定的仲裁机构。从本案看,北京总会接受一方当事人的仲裁申请受理该案件是错误的,北京总会对本案无仲裁权。理由是:⑴北京总会依据1995年《租赁合同》中的仲裁条款受理该案件,漠视了三个合同的一体性,将同属租赁法律关系的三个合同人为地分割开来。仲裁庭在本案的事实认定上有意或无意地将租赁合同关系后来发生变更的事实排除在本案审理之外,造成了北京总会依据《租赁合同》中仲裁条款的规定而享有仲裁权的假象。但是,在本案中,无论是通过曲解仲裁条款的独立性,还是将指向同一法律关系的三个协议认为分割,都无法掩盖北京总会对该案欠缺仲裁权的事实。⑵根据上述分析,本案真正有效的仲裁协议约定的仲裁机构是深圳分会,只有深圳分会对本案才有仲裁权。⑶北京总会与深圳分会同属中国国际经济贸易仲裁委员会的事实也不能表明北京总会对该案有仲裁权。尽管北京总会与深圳分会同属一个仲裁委员会,但中国国际经济贸易仲裁委员会有一总会、两分会的现实决定了二者仲裁地点上的巨大差异。而仲裁地点属于仲裁协议的一个重要组成部分,只要当事人双方在仲裁协议里约定了仲裁地点,那么这一约定对仲裁机构具有约束力。也就是说,只有当事人双方约定地点的仲裁机构对案件才享有仲裁权。在本案中,只有深圳分会才属于有效仲裁协议中约定地点的仲裁机构。值得注意的是,本案在北京总会仲裁时,被申请人在答辩中对北京总会的仲裁权提出了质疑,指出双方在补充协议中已变更了仲裁地点,北京总会无权仲裁此案件。但仲裁机构没有采纳该异议。这给我们提出了一个程序上的问题,即仲裁机构能否对当事人提出的仲裁权异议,作出终局决定?仲裁机构的决定是否需要说明理由?是否可以借鉴民事诉讼法中关于当事人对法院管辖权异议的决定提起上诉的规定?仲裁法第19条规定“仲裁庭有权确认合同的效力”,似乎肯定了仲裁机构有终局决定仲裁权异议的权力。但是这个问题有进一步探讨的必要。在本案中,由于当事人无法对北京总会的决定加以攻击,从而使北京总会顺顺当当地仲裁了此案。这是发人深思的。尤其是当仲裁机构成为一个自收自支的民间机构后,仲裁机构的利益驱动有可能促使其作出非理性的行为,争夺仲裁权。可以考虑引入司法监督机制,设置一种救济程序,允许当事人不服仲裁机构所作的关于仲裁权异议的决定时,可以向法院寻求司法救济,由法院作出最终的决定。四、本案仲裁裁决的效力我国仲裁法实行一裁终局制度。 仲裁机构对于双方当事人提请仲裁的案件作出的裁决具有终局的法律效力,任何一方都不得要求该仲裁机构或其他仲裁机构再次裁决或向人民法院起诉,也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。裁决作出后,当事人就同一纠纷申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁机构或者人民法院不予受理。因此,一般情况下,仲裁机构作出的裁决不仅对仲裁机构本身产生拘束力,对于双方当事人也有约束力。但是,我国仲裁法还确立了人民法院对仲裁裁决的司法审查制度。人民法院在特定情形下,有权依当事人申请撤销仲裁裁决或依法裁定不予执行仲裁裁决。仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行时,该仲裁裁决即丧失了相应的法律效力,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。 那么,如何识别一项仲裁裁决有效抑或无效呢?民事诉讼法217条、260条和仲裁法58条、63条明确规定了仲裁裁决有效性的判断标准。归纳起来,有以下几项:⒈当事人订立了有效的仲裁协议;⒉仲裁机构对于裁决的事项具有仲裁权;⒊仲裁程序合法或与仲裁规则相符;⒋被申请人得到了公正的仲裁程序保障;⒌认定事实的主要证据充分、没有隐匿或伪造情形;⒍仲裁员在仲裁该案时没有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为。⒎仲裁裁决不违背社会公共利益。凡是一项仲裁裁决不具备上述情形之一的,就可能被法院依申请或依法裁定撤销或不予执行,由此使该裁决失去法律效力。判断本案中的两份仲裁裁决有效与否,同样不能离开上述法定标准。这里我们可以看出,本案的两份仲裁裁决中,北京总会作出的裁决不是建立在当事人双方订立的有效仲裁协议基础之上,并且北京总会对于裁决的事项也欠缺仲裁权。基于这两点理由,我们完全可以肯定,北京总会对于本案所作出的仲裁裁决是无效的,不具有强制执行的效力。五、本案应当如何执行本案执行的关键是,在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会与北京总会作出的两个不同裁决中,广州中级法院应当以何者作为有效的执行根据。我国法律规定仲裁机构的仲裁裁决可以作为执行根据(民事诉讼法217条、仲裁法62条),但这是以仲裁裁决合法有效为前提的。对于无效仲裁裁决,人民法院有权依当事人的申请裁定撤销(仲裁法58条)或者裁定不予执行(民事诉讼法217条、仲裁法63条)。尽管本案出现了两个矛盾的仲裁裁决,但由于北京总会作出的仲裁裁决是无效的,自然不能作为广州中级法院强制执行的根据,能够成为本案执行根据的仅限于深圳分会作出的裁决。本案执行的具体操作步骤是:广州中级法院首先应当根据当事人的申请撤销北京总会作出的仲裁裁决,或者裁定不予执行北京总会作出的仲裁裁决;然后以深圳分会作出的裁决为执行根据,采取强制执行措施。综上所述,深圳分会作为当事人双方有效仲裁协议中被授予仲裁权的仲裁机构,其作出的裁决是生效裁决,广州中级法院可以此为执行根据,依申请进行强制执行。对于北京总会所作的仲裁裁决,广州中级法院可以根据一方当事人的申请裁定撤销或依法裁定不予执行。六、北京总会在本案中的尴尬处境尴尬之处在于:北京总会(99)贸仲字第4838号决定与其(2000)贸仲字第0084号中间裁定书自相矛盾。北京总会(99)贸仲字第4838号“关于X98375号房屋租赁合同争议仲裁案仲裁管辖权及被申请人的主体资格决定”指出:⒈租赁合同中存在有效的仲裁条款,对本案双方均具有约束力,北京总会对以总统大酒店为申请人、以香港高速货运有限公司和杨光大为被申请人的X98375号仲裁案具有仲裁管辖权;⒉香港高速货运有限公司和杨光大作为本案的被申请人不存在主体资格不合适的问题。但是,北京总会(2000)贸仲字第0084号中间裁定书却赫然指出:⒈本案的被申请人为杨光大先生。⒉……。可见,北京总会先后作出的两个裁决在被申请人资格的认定上是自相矛盾的。北京总会为什么要用后一个裁决推翻自己作出的第一个决定呢?其实原因很简单。在第一个决定中,申请人将香港高速货运有限公司和杨光大都列为被申请人,目的无非是表明其请求北京总会仲裁的纠纷不同于深圳分会已经受理了一年多(请注意:深圳分会与北京总会受理案件的时间分别为1997年1月12日、1998年11月19日)并正在仲裁的纠纷。从北京总会的角度讲,将香港高速货运有限公司列为被申请人是非常必要的,因为仲裁机构受理案件必须以当事人双方事先订立仲裁协议为前提,而本案中总统大酒店只是与香港高速货运有限公司订立了仲裁协议,而从未与杨光大个人订立仲裁协议。如果直接把杨光大列为被申请人,北京总会在杨光大提出仲裁权异议时,就无法说明自己仲裁这个案件的依据何在。北京总会出于争取对本案行使管辖权的考虑,当然在杨光大提出仲裁管辖权异议时,认定被申请人之一为香港高速货运有限公司。在这里,香港高速货运有限公司是北京总会介入此案的桥梁。但是,北京总会在取得对此案的“仲裁权”和程序控制权后,就将香港高速货运有限公司一脚踢开,被申请人就变成了杨光大。直白地说,北京总会玩了个“过河拆桥”的把戏。但这是一个质变,它使北京总会陷入了两难境地:第一,被申请人的变更使北京总会丧失了对本案“仲裁权”的基础。即使我们撇开北京总会根本就无仲裁权这一事实,单纯就北京总会变更被申请人而言,就足以使其仲裁权丧失。很明显,被申请人杨光大从来不曾以个人名义与申请人签定租赁合同,更不曾与申请人订立仲裁协议,那么北京总会凭什么仲裁此案呢?!第二,杨光大=香港高速货运有限公司?为了说明自己对本案有仲裁权,北京总会可能会提出:租赁合同中的承租人形式上是香港高速货运有限公司,但实质上为杨光大。故将杨光大变更为被申请人不影响北京总会对本案的仲裁权。北京总会(2000)贸仲字第0084号中间裁定书和北京第二中级法院(2000)二中经仲字第35号裁定书中都采用这种观点。但事实并不如此。杨光大在北京总会仲裁过程中多次提出了仲裁权异议和主体资格异议,一再声明本人与申请人之间从未签定租赁合同,签定合同的是自己所代表的公司,并且一再指明原《租赁合同》订立后双方又签定了《管理协议》和《补充管理协议》,对原《租赁合同》的内容以及仲裁地点作了变更。但是,奇怪的是,北京总会根本不顾及本案法律关系的同一性,而是人为地将原租赁法律关系加以分割。我们更不能理解的是,北京第二中级法院(2000)二中经仲字第35号裁定书第2页在“经审理查明”的事项中涉及《补充管理协议》的内容时,为什么只列举补充协议第4条前段的规定,而对第4条后段关于“此前双方所签合同有与本合同不一致的地方,以本协议为准”的规定却不敢列举?而且在“经审理查明”中描述了本案案情从《租赁合同》到《管理协议》和《补充管理协议》的变化后,为什么不敢对《租赁合同》、《管理协议》和《补充管理协议》三个合同之间的关系加以说明或哪怕是一点提示性解释?为什么在匆忙列举案情后就对北京总会所作的变更杨光大为被申请人的裁定及其理由进行简单的附和?对于北京总会,我也有同样的追问:为什么不尊重当事人双方后来签定的补充协议,而是人为地分割租赁法律关系,强行将被申请人变更为杨光大?为什么不正视当事人双方仲裁协议中仲裁地点变更的事实?究竟是双方当事人在订立合同时的真实意思重要,还是仲裁机构自身的权力或利益重要?……本案可以提出许多为什么,我期待能得到有关方面理性的回应。(特注:本文仅作学术探讨,不代表对案件所涉任一当事方观点的支持或反对)   (编辑:中国西部涉外律师网)(作者:崔福臣)法律责任是法学的最基本范畴之一,对于反垄断法法律责任理论而言,追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密,争议不大,但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任,现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者的企业高管之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具,也对传统的代理关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题,但限于篇幅,本文主要探讨民事责任部分,至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称我国反垄断法)专章规定了反垄断法律责任,考察这9条规定不难发现,我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主,兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系,民事责任仅有第五十条粗线条规定,刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形,其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外,并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。企业高管应否承担垄断法律责任?笔者以为,企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来,“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则,如果是个人和组织分开看,各自承担相应的法律责任没有争议,但是,这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题,特别是在社会化大生产的今天,反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何,经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析,不难发现,正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时,在外观上,经营者是垄断行为的主体。但是,经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段,经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任,预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼,反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“(按我国反垄断法规定)垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是,国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定,董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时,都须承担相应的法律责任,特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此,主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”至于民事责任,其要求条件更为严格,且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任,这类情形很罕见,常见的是作为经营者决策人的高管,在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时,存在故意和重大过失,所以高管承担连带法律责任。总之,笔者以为,为了有效遏制垄断行为,我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验,将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象,完善、出台细则细化现行立法,使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任。二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想规制垄断行为的法律责任体系,从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系,已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上,争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的代理行为具有对外的效力,责任理应由企业承担”;赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者,应该承担相应的法律责任。”笔者持赞成态度,认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系,在何种情形下企业高管的行为由经营者承担,在何种特定情形下,企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然,一般情况下,不宜打破企业的拟制独立性,不应突破企业高管代理企业行为由企业承担的责任理念,但是,这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下,企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。(一)反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建正如上文已述,笔者以为,企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道,在个人独资企业和合伙企业中,一般的管理者即企业所有人,企业所有人和企业组织承担连带责任,所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。理论构建的基本功能在于解释说明现象,优秀的理论形成学说,从而不但能够解释说明自然、社会现象,而且可以节约信息交流成本,有利于人们行为的科学和有效率。基于笔者对理论的上述理解,面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题,大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”,构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论,试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述,关于民事责任,我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任,包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等,相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权,不难看出,停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权,而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。1.“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益,就具体法律关系中的特定事实,在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般代理关系的表象,责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。2.归责原则。关于垄断侵权导致的经营者损害赔偿责任的归责原则,种类上和民法上侵权责任归责原则一致,一般有过错责任和无过错责任两种归责原则,但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致,法院可以依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍”,该条规定一般认为采取过错原则,但在学界争议较大。在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则,代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定,实施违法行为的事业者(违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者),以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体,负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家,其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成,但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定,如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”,但对主观过错只字未提,笔者以为,这主要是因为美国是个崇尚自由、民主,竞争文化传统悠久的国度,在谈到垄断问题时,多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论和实践,甚至不符合日常经验法则”。在美国司法实践中仍是有争议的。其次看我国反垄断法第五十条的规定,应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任,笔者以为应采取过错责任原则,而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下,企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。3.揭开经营者面纱理论的适用要件。第一,主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管;二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害,并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说,企业高管和经营者之间是一种代理关系,企业高管合法的代理行为后果由经营者承担,而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者,他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”,是经营者组织的灵魂和主宰,而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外,司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定,在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件,值得关注的是虽然名义上并非企业高管,但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨;因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现,故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二,行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理,侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身,我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,侵犯权利的行为都违反了法定义务,因此具有违法性。反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形,其中的“违法性”,时建中教授认为,在损害赔偿责任中,加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围,防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响,从而保障经济机制的正常运转。第三,结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。在反垄断法上,要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任,打破代理关系的表象,损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提,损害包括直接损害和间接损害两种,如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失,预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是,在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度,相关案例表明,一般只赔偿直接损失,而日本反垄断法仅规定单倍赔偿,其判例表明,侵权赔偿包括了间接损失。这对我国反垄断立法有借鉴意义,一般间接损害司法实践中很难准确估计,采取惩罚性赔偿模式更适宜法律适用的实际操作。第四,因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系,在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭,故构成侵权的重要考量因素,有多种学说,如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等,其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时,可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系,在其它构成要件具备的情况下,则可以构成侵权行为。正如王泽鉴教授指出的,判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性:企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为,则不会发生某结果,那么该行为就是该结果的条件”;相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性,其判断标准为“通常会产生该种危害”。一般情况下,因果关系是否存在,由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任,但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密,他人难以知晓,所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明,在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则,理由是“在因果关系推定的场合,行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此,法律才将证明责任倒置”,“当然,证明责任倒置后,行为人也可能无法证明因果关系的不存在,此时,行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”第五,过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态,一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同,故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态,过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。在反垄断法上的特定法律关系中揭开代理关系的表象直索背后企业高管的法律责任,笔者以为,对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说,企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等,企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的,应当与经营者承担连带责任,但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。(一)停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令,而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处,这反映了立法者思维本位问题,此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何?企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时,何种特定情形须担责?有何责任?下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。在日本,一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可,随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度,私人可以提起停止侵害的请求。《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》(2005年修订)第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令,要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为(停止或预防其侵害)。企业高管作为经营者的决策人,一般地接到禁令应当决定停止侵害行为,作为主要实施者应当停止实施危害行为,只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时,需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时,企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。(二)损害赔偿责任。违反反垄断法之行为的受害人,可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”,“依损害赔偿之方法为标准,民事责任可分为回复原状及金钱赔偿”,但据我国《民法通则》规定,恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用,若成立,则企业高管要与经营者承担连带责任,成立之前提下,关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿(实际损失赔偿)和惩罚性赔偿,在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害,在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位,也符合民事责任功能理论,正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下,填补损害之结果,是否产生有如损害事故未成发生之结果,系损害赔偿范围之认定问题”,但在反垄断法上,环顾市场经济发达国家先行立法者,结合我国反垄断的情形,笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿,而且也是对故意加害人的惩罚”,“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度,主要在美国法中采用,并为美国所固有的制度”。美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定,任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可向美国区法院起诉,不论损害大小,一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法和我国立,惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度?笔者以为必要性有三:第一,惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较,面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑,许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施,对于实施了垄断行为的经营者,对其处以高额赔偿,也能使其得不偿失并以儆效尤。第二,惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者,公力救济往往力不从心,且效率低下,由于反垄断的专业性和举证困难明显,受害人胜诉率较低,加上强弱势的现实,只有设置惩罚性赔偿制度,才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三,有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前,我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任,随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒,这种立法格局应逐步改变,应该强调民事责任为主,兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。四、结语总之,通过上述分析,笔者以为,企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任,这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要,试问,哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果,又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢,反观我国《反垄断法》立法,不仅没有提及企业高管的法律责任问题,而关于经营者的民事责任不过寥寥一条,笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”和“竞争倡导”形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向,待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位,未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为,严重损害其他经营者和消费者利益的,应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” (编辑:中国西部涉外律师网)(来源:网易新闻)6月20日消息,据国外媒体报道,美国最高法院6月19日判决,基本的经营手段不能被认定为专利,即使其中涉及计算机使用也是如此。这宗案件涉及一个用来减少风险——交易双方拒绝支付应交款项——的办法。大法官克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)在裁定中写道,那是“一个不符合专利条件的抽象想法”。 他补充说:“仅仅要求普通的计算机执行行为并不能将这种抽象的想法变成一个符合专利条件的发明。” 、这宗案件一直受软件行业的密切关注。不过该判决似乎较为适度而且符合最高法院此前作出的决定,这些判决谨防通过将专利保护扩大至经营手段和自然现象而扼杀创新。 但是,硅谷将对裁决进行仔细解读,以明晰特定的技术想法需要怎么做才能够资格获得专利保护。对很多高科技公司而言,如何把将想法整合到计算机、手机和其他设备的途径申报为专利成为了一个挑战。 多家科技企业一般都拥有大量宝贵的专利,并希望对其进行保护。不过他们还必须与“专利流氓”进行斗争,专利流氓指的是部分企业对某些模糊的概念申请专利,之后更为积极地利用这些专利提起诉讼而不是将其用于生产线。 在周四的案件中,存在争议的专利是由澳洲公司艾利斯公司(Alice Corporation)拥有,该公司开发了一个办法降低交易方之间的清算风险。在提交给最高法院的诉讼书中,该公司称这种办法之所以符合专利条件的原因主要在于它涉及对交易记录记录进行实时更新——这要求计算机在此过程中起到实质性和有意义的作用。这些专利受到CLS国际银行的挑战,该公司称自己使用确保交易双方都履行责任的办法,从而每天结算5万亿美元外汇交易。这家银行称,艾利斯公司的专利仅仅“叙述对第三方托管进行居中计算的基础经济概念”。 初审法庭此前宣告艾利斯公司的专利无效,称这些专利只是叙述抽象概念。该判决实际上也受到了美国联邦巡回法庭上诉庭的确认。不过这个判决的结论部分非常分散,有七种不同的意见,均没有获得陪审团的大部分同意。 最高法院确认了艾利斯公司与CLS国际银行案的判决,称前者的想法只是基础的经济实践和“现代经济的基础构成”。 最高院一直以为都认为,自然规律、自然现象和抽象想法都不可以申请为专利。周四公布的判决是对这个一般原则的应用。 大法官托马斯写道,计算机的使用没有增加任何价值。 他指出:“从整体看,申请人的权利要求只是简单叙述由普通计算机实施居中结算的概念”。这个办法没有“加强计算机的功能”或者“促成任何其他科技或技术领域的改善。” 在最近的判决中,最高法院一直对于保护发现和想法持怀疑态度,认为这样做会阻碍创新。 (编辑:中国西部涉外律师网)
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