发展数字电影产业的几个基本法律问题（作者：李德成　源自：互联法网）　 数字电影是指以数字技术和设备摄制、制作、存储的故事片、纪录片、美术片、专题片以及体育、文艺节目和广告等，通过卫星、光纤、磁盘、光盘等物理媒体传送，将符合技术要求的数字信号还原成影像与声音，放映在银幕上的影视作品。数字影院系统由节目源、胶片转数字处理与制作、数字发行版制作、发送与传输、影院的接收与放映系统和加密等环节构成。这其中每一个环节都涉及很多的法律问题。从大的方面来讲，这些法律问题可以分为三类：一是权利保护；二是行业管理；三是技术规范。一、数字电影节目源著作权保护数字电影就其作品的性质而言依然是电影作品或影视作品。依据著作权法的相关规定，被称为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，此类作品依法享有著作权。（一）电影胶片数字转换的著作权保护目前数字影院的节目源主要还是来源于胶片拍摄的电影。胶片需要通过数字转换处理成为数字信号（以下简称数字转换或胶转磁）。1．数字转换后的权利人依然是制片者（1）电影作品的著作权归制作者电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。（2）电影作品的数字化并不产生新的作品关于作品数字化是否形成新作品的问题，在我国司法界曾经争论过一段时间。但现在已很明确，各类作品的数字化形式受著作权法保护。著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。（3）未经许可的胶转磁不得作为数字影院的节目源由于以胶转磁形成的数字影院的节目源其作品的著作权仍然归胶片电影的制片者。依据我国著作权法的规定，未经制片者的许可，不得复制、出租、通过信息网络传播和放映。2、数字转换时要注意裁剪与校正行为恰当性（1）胶转磁过程中的裁剪和处理数字转换首先要通过胶转磁的设备将胶片转换成数字信号。转换方式一般不会对著作权保护问题构成实质性的差别，所以，从法律的角度来讲可以不用管它。（2）胶转磁过程中的校正和修复胶转磁完成后，将进行一系列基于数字信号的处理和制作，这种处理需要一个一个镜头地做，在制作精度要求高的情况下，甚至要对画面进行局部校正。如果胶片较为陈旧、有较大划痕或破损，可以通过专用的修复软件进行修复。（3）注意修改权和保护作品完整权的保护从理论上讲，在胶转磁完成后的裁剪与校色均有侵犯电影作品的修改权和作品完整权的可能。至于，企业或行业的规范与指南中，是否要做出提示和限制，需要根据具体情况而定。但是如果裁剪超过了必要的限度，从法律角度来判断可能构成侵权行为。当然，如果征得电影作品制片者的同意是另外一个问题。3．电影作品权利的保护期未经许可的胶转磁电影不得作为数字影院的节目源，但是也有例外，比如超过权利保护期的作品。我国著作权法规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，著作权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。 （二）数字拍摄电影节目源的著作权保护数字拍摄的电影是数字影院的又一种节目来源。它采用的是高清晰度电视(HDTV)电影数字摄像机摄制而成，从著作权法的规定来看，以数字拍摄的电影和传统的胶片电影没有区别。其著作权的保护适用于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关规定。由于以数字拍摄的方式制作数字影院的节目源，属于电影摄制行为，所以更多的法律问题体现在《电影管理条例》和《数字电影管理暂行规定》的适用等方面。（三）其他节目源的著作权和邻接权的保护1．其他节目源将促进数字影视的融合源于电视的大型演出、音乐会、体育比赛、教育讲座等数字HDTV转播信号，也将是数字影院节目源的重要组成部分。使得数字影院成为HDTV的一种高端应用，促使影视融合。2．著作权法对其他节目源的法律保护（1）广播权、信息网络传播权和摄制权广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；信息网络传播权，即有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；摄制权，即摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。如果数字影院以卫星传播、信息网络或者数字光盘等形式传输和发送，将会涉及上述权利的许可使用问题。（2）大型演出和音乐会中表演者的权利将大型演出和音乐会的转播作为数字影院的节目源，将可能涉及表演者的权利问题。我国表演者对其表演享有六项权利。如果是以先将演出和音乐会制作成数字光盘的形式，然后复制分发给影院去放映，则涉及表演者许可他人录音录像并获得报酬的权利，和许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利；如果是以广播或以信息网络传播的方式进行的，则分别涉及表演者许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利，和许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。如果上述行为是同时进行的，就应当分别获得许可。（3）录像制作者和电视台的权利保护如果将他人合法录制的数字光盘作为数字影院的节目源，则应当取得制片者或者录像制作者和著作权人的许可，并支付报酬。如果数字影院以转播电视台播放的电视节目作为节目源的，电视台有权在权利保护期内禁止转播行为。二、数字电影系统数据库的法律问题如何使不同权利主体和各种类型的节目源，经过整理与编辑进一步地形成节目数据资源库，是发展数字电影产业需要考虑的问题。（一）数字电影系统操作平台由于数字电影节目数据库容量较大，将来所要提供的服务范围较广，在客观上对数字电影系统操作平台的编目、检索功能的要求很高。数字电影系统操作平台的建立要考虑两个方面的法律问题：一是，软件、专利和专非专利技术等知识产权的保护；二是，技术规范与标准的建立与执行。（二）著作权集体管理组织和行业协会的作用要加强数字电影系统数据库的建立更多地需要数字电影节目源权利人支持。否则，数字电影的发展就是不健康的，因为，它没有真正地解决作品的权利与合法使用的问题。著作权集体管理组织在很大程度上可以解决权利人的许可问题。著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。由于著作权集体管理组织开展活动发挥作用的前提是权利人的授权，如果权利人没有授权或者没有充分授权，则这一制度的积极作用将会受很大的限制。三、数字电影制作阶段行业管理与技术规范国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。为了规范对数字电影的管理。国家广播电影电视总局根据《电影管理条例》制定了《数字电影管理暂行规定》，同时印发的还有《数字电影技术要求（暂行）》。（一）数字电影制作阶段的行业管理1．摄制数字电影要获得许可证数字电影应当由取得国家广播电影电视总局颁发的《摄制电影许可证》或《摄制电影许可证（单片）》的单位摄制。数字电影制作、复制单位不得制作、复制、加工未取得《摄制电影许可证》或者《摄制电影许可证（单片）》的单位摄制的电影母盘和未取得《电影片公映许可证》的磁盘、光盘。数字电影的内容和技术质量，应当依照电影审查程序和标准通过审查，取得总局颁发的《电影片公映许可证》和《数字电影片技术合格证》后方可传送、发行、放映、进口、出口。2．一次性摄制电影许可证的获得电影制片单位以外的单位独立从事电影摄制业务，须报经国务院广播电影电视行政部门批准，并到工商行政管理部门办理相应的登记手续。领取国务院广播电影电视行政部门颁发一次性《摄制电影片许可证（单片）》，并参照电影制片单位享有权利、承担义务。3．中外合作摄制电影的相关规定电影制片单位经国务院广播电影电视行政部门批准，可以与境外电影制片者合作摄制电影片；其他单位和个人不得与境外电影制片者合作摄制电影片。电影制片单位和持有《摄制电影片许可证（单片）》的单位经国务院广播电影电视行政部门批准，可以到境外从事电影片摄制活动。境外组织或者个人不得在中华人民共和国境内独立从事电影片摄制活动。中外合作摄制电影片，应当由中方合作者事先向国务院广播电影电视行政部门提出立项申请。国务院广播电影电视行政部门，经审查符合规定的，发给申请人一次性《中外合作摄制电影片许可证》。4．数字电影节目源行业管理存在的问题国家对数字电影节目源的管理，严格适用许可制度。通过信息网络传播广播电影影视类节目也是实行许可管理。但是要注意数字影院节目源并不仅是影视类别，还包括其他。这就要注意防止对数字电影节目源的行业管理一律实行许可管理。否则，将会犯概念扩大化的错误，反而影响了行业的发展。（二）数字电影制作的技术要求技术要求是规范的重要组成部分，也是标准建立与执行的前提基础。《数字电影技术要求（暂行）》对数字电影节目制作技术的进行了规范。四、数字电影发行的相关法律问题数字影片的发行可以通过多种形式来完成。国外已有的数字影院，目前尚采用数字磁带或DVD光盘有形载体进行传输发行，但已有一些国家，进行了卫星和网络的传输试验。由于数字电影发行的渠道很多，所以，就产生了许多的行业管理规范。（一）行业管理规范多而乱数字电影所涉及的行业管理规范，有法律和有关法律问题的决定，有行政法规、法规性文件，有部门规章及相关文件，有司法解释和司法工作文件，有地方性法规和地方性政府规章。产生规范和管理作用的还有一些通知和政府机关的工作文件。从行业部门领域来看，涉及信息、公安、安全、广电、工商、税务、版权、出版、教育和科技等等诸多部门。应当明确地指出这种状况不利数字电影产业的发展，甚至有些所谓的“规范”已经严重地阻碍了产业的发展。当务之急应当抓紧做好以下两个方面的工作。1．行业管理规范的清理工作国家和政府都应当高度重视政策的法律化和法治化系统工程。对于一些带有普遍性、全局性和战略性的法律问题，可以提升为法律、法规。政策性的有关问题必须制作规范性文件的，有关部门可以联合制定颁布工作性文件，减少或合并审批程序。该废止的就废止。 2．要让行业自律性组织积极地发挥作用行为规范是一个多元化的体系，法律至尊一元化的体系必然打破。行业自律性组织的作用应当得到充分地发挥，以切实解决行业自律性规范的权威性和自足性，确保规范的针对性和灵活性。（二）数字电影发行的技术要求和相关法律问题1．权利保护的相关技术及使用数字影院发行可采用光盘、数字磁带、卫星或网络等传送方式，在传输、存储、发行过程中，应注意相应的权利保护。 （1）加密技术的使用与程序数字电影会面临也带来严重的盗版问题。加密是数字影院系统中一个重要技术，它贯穿于数字电影的发行放映，成为数字影院发行管理和防止盗版的技术手段。加密包括在数字发行版制作流程中的加密包括在通过卫星等开放式网络进行传输过程中的加密；以及在图像解压缩后的加密。（2）权限管理与水印技术在数字影院服务器中采取多级别用户权限管理，以控制对系统和文件的访问。用于管理控制并与加密相关的另一项措施是水印技术。它是将某些数据暗埋式的叠加在图像或声音中，通常不会被察觉和被删除。通过水印技术可以发现盗版的源头，打击“抢版”之类的行为。（3）著作权法关于技术措施的相关规定规定《中华人民共和国著作权法》第47条除法律、行政法规另有规定的以外，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、数字电影CA系统及相关法律问题（1）数字电影CA系统的结构与要求由加密体系和规则定义、执行体系构成的数字电影CA系统，电影CA系统涉及发行商、密钥管理分发中心KDC 、审察部门、数字影院和后期制作部门等多个机构。中国数字电影CA系统的具体要求包括：要适合于中国标准，具有互操作性、灵活性、可扩展性、稳定性、抗攻击性、实时性等特性，同时应兼容国际通行的标准。（2）商用密码的管理与电子签名的相关法律商用密码技术属于国家秘密。国家对商用密码产品的科研、生产、销售和使用实行专控管理。当前对于加密的采用，要符合《商用密码管理条例》的相关规定。五、数字电影放映阶段的有关技术规范和法律问题（一）数字电影的放映工艺、设备与影院1．数字电影的放映与设备放映工艺主要有两部分，一是放映，一是存储。在存储中关键是电影图像数据压缩和解压缩技术，由于电影数据量非常大，存储必须经过压缩来完成。放映主要涉及数字光学处理技术，对电影数字放映能否替代胶片放映起决定性作用。数字电影放映设备主要包括数字放映机、数字服务器、声音D/A转换器和播放实时节目所需的卫星接收和解码器等多种设备。2．影院及影院系统影院系统分单厅影院和多厅影院两种结构。单厅影院，主要由信号接收设备、数字影院服务器、数字电影放映机、影院音频系统和影院自动化控制系统等构成。借助数字影院服务器的管理软件，可以使影院中各项设施的控制与放映自动同步。多厅影院由中央系统和多个影厅系统构成，中央系统由卫星接收机和中央服务器组成，其功能与单厅影院的类似，但中央服务器的容量较大，并且可通过软件对多个影厅进行管理。中央服务器根据各个影厅的节目安排对节目数据进行调度，通过网络传送给需要该节目的影厅服务器，并控制各影厅的播放。（二）数字电影的放映与影院的技术要求包括数字影院放映设备技术要求、数字影院节目存储系统的技术要求和数字影院放映室环境要求（三）数字电影放映技术的标准问题数字电影作为一个产业，其技术的庞杂性和本身竞争压力，使得任何一个知识产权权利人不可能包揽和控制这一领域的所有技术成果，需要一种能更加集中的方法来管理自己的权利，技术标准战略正好就是适应这种需要而得以完善。在建立数字电影技术标准的初期，知识产权战略管理的工作就要介入，首先是申请专利。其次是在技术标准阶段将这些专利技术融入到标准中，在建标准的同时就要构建标准体系的技术许可框架。要注意标准的作用与知识产权的作用的各自特点，要巧妙地将技术许可战略构建在技术标准之中。美国是世界上电影产业最为发达的国家之一，其电影产业也是世界上其他国家同类产业中最具商业化运作特点的产业。美国的大多数制片商均属美国电影协会（MPAA）和美国电影市场协会（AFMA）的成员，均为独立的电影公司。作为全世界最大的电影制造出口商，美国的电影制品无论在其国内还是国际发行过程中，都是各类电影盗版产品产生的最大来源地，不可避免地牵涉到各类与电影有关的版权问题，也衍生了诸多新的法律问题。同很多其他国家的版权法或著作权法一样，版权使用的专有权在美国也并不是绝对权而要受到“合理使用“原则的限制，即允许他人在未经版权人许可或者授权的情况下可以合法使用其版权作品的权利。该原则的确立主要是为了在保护促使艺术作品原创性和商业利益实现方面求得一个利益平衡，因此合理使用原则在美国电影版权保护中的适用及其作用值得参考借鉴。 一、什么是合理使用原则版权法是美国知识产权法律体系中的重要组成部分。美国宪法第一条第八款第八项就授权国会负有为“促进科学和艺术的发展，保护作者和原创者对其作品或者发现享有一定期限内的专有权”而作出相应立法的权力。1790年美国制定第一部版权法，此后随着时代演变，逐渐通过案例积累发展起自己的版权保护法律体系。进入现在信息时代，随着对各类作品知识产权保护的加深和适应数字新媒体的发展，美国相继发布了诸如《版权期间延长法案》、《千年数字版权法》（DMCA）、《家庭电影法案》等，还加入了《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《与知识产权有关的贸易协议》等国际版权保护公约以及WTO知识产权保护协议。美国版权法保护作者的原创作品，“电影和其他视听作品”就属于版权法保护的八种特别列举的原创作品之一。对于电影作品而言，版权所有人除了自身可以完全享有复制、修改、发行、公开表演以及展示有关电影作品的权利外，其在创立演绎作品以及授权其他人从事这些行为方面也享有专有权利。但是，根据美国版权法第107条，这种专有权受到合理使用原则的限制，也即允许他人在未经版权人许可或者授权的情况下合法使用其版权作品。因此，并不是所有的没有得到授权的使用电影版权作品的行为都是侵权，该原则的适用需考虑四个主要因素：（1）版权作品的性质；（2）使用的目的或者性质，包括此种使用是否是商业性的或者非营利的教育目的使用；（3）使用部分占整个版权作品的大小和重要性；（4）使用对于潜在市场或者版权作品价值的影响。 WriteZhu(i);对于第一个考虑因素，需要注意的是版权法保护的是作品的表现形式，但并不保护作者创作的思想和方法，简而言之就是“形式受保护，思想不受保护”。对第二考虑因素，使用某一版权作品的商业性因素越强，越不可能被认为是合理使用。使用的目的仅仅是对原创作品内容的代替还是做了不同的性质的改造需要认真审查，而新作品是否是对原作品的改造以及改造的程度如何是一个难以确定的问题。比如在Hofheinz v. A&E Television Networks案中（146 F. Supp. 2d 442, 446- 447，S.D.N.Y. 2001) WriteZhu(ii);，法院判决被告播放的电视传记片仅仅使用了原告电影中的20秒钟的内容，其目的并不是对原创电影的创新表达形式，而是一种变革的形式，是想让观众了解该演员在电影事业的开拓阶段所具有的谦虚精神。而第三个考虑因素，需要从数量以及质量上对有关作品使用原版权作品的比重进行衡量，而且要注意因为使用的性质和目的不同，引用有关版权作品的程度也就有所差别。至于最后第四考虑因素，即有关使用对于潜在市场或者版权作品价值的影响，是在合理使用权衡中最重要的一个因素。尽管如此，需要明确的是，并没有一个确切的定义来加以描述版权制度中的合理使用，关键的问题是要如何评估消费者的权利，能否利用合理使用来达到自己的目的。 二、未经授权对电影进行剪辑产生的版权问题美国现行电影分级制度从商业角度出发，为了吸引观众和追求票房，允许电影制作者加入暴力、性爱、血腥等各种元素。所以，为了制作能够更加有利于青少年发展的家用电影拷贝，需要剪辑或者过滤一些令人反感的内容，而剪辑者在进行剪辑的时候通常没有得到版权者的合法授权，对于经过剪辑后直接或者间接复制以及发行的电影作品也没有任何的版权。无论是剪辑公司自身应用数码技术来对有关电影进行改编，还是顾客把已经购买的电影DVD拿到剪辑公司进行剪辑或者进行过滤，这两种行为都涉及到版权法问题，一个典型的案例就是Contra Clean-flicks of Colo., LLC. v. Soderbergh案（433 F. Supp. 2d. 1236，D. Colo.2006)案。 WriteZhu(iii);Clean-flicks公司在把经过剪辑的多部好莱坞电影进行出售或者出租，招致好莱坞导演的反对。该公司先发制人，在法院对好莱坞的电影导演提起诉讼。原告承认其对剪辑过的电影并不拥有版权，其进行剪辑、复制以及发行有关作品的行为也没有获得这些版权所有者的授权。但是原告认为他们对原始电影进行剪辑的行为并没有违反美国版权法，因为其目的是为家庭私用的。如果法庭判他们败诉，就侵犯了他们的出版自由，这就违反了美国宪法第一修正案。法院判决原告败诉，理由是“这些电影是否应该被剪辑以适合家庭观看，应该由版权所有者决定。法庭必须保护创作者保留作品原貌的权利”。决定第三者剪辑公司的行为是否构成版权侵权，必须首先确定的是剪辑行为是否未经授权就行使了版权所有者的专有权利；其次是是否能够根据合理使用原则来确定某些剪辑的合法性；最后需要确定的是对家用消费者的直接侵权，剪辑公司是否能够以主要为非侵权用途来规避连带责任。如果有关剪辑行为是未经授权的复制，那么基本上就可以推定为版权侵权，除非以“合理使用”作为抗辩。由第三方公司所进行的剪辑或者过滤的行为是对原创电影的一种改编和演绎，因为除了“不健康”的部分外，其几乎利用了原创电影的所有因素。尽管其是一项改编电影作品的新工作，但是其剪辑的根据则是先前已经存在的电影作品，至少从表面看来是直接侵犯版权所有者复制和发行自己电影以及制作演绎作品的专有权，而复制行为就是附条件的未经授权的复制。当剪辑公司发行并向顾客销售经过改编后的电影作品时也侵害了版权所有者享有的发行有关电影的专有权。即使通过数码剪辑服务所剪辑和发行的电影没有得到授权，但如果其是合理使用的话也谈不上侵权。然而，根据107条规定的四个法定因素分析，剪辑公司理由基本不成立。使用的目的和性质是商业性的，版权保护的作品是独创性的，并且拷贝的几乎是整个电影。因此，对于数码剪辑而言，四个因素中的三个都不利于合理使用。至于第四个也即对版权作品的潜在市场的影响而言，即使数码剪辑服务增加了原版电影的销售量，此类剪辑也侵犯了电影版权人发行自己剪辑电影的派生市场。的确，版权所有者有可能自己剪辑原来已经制作的电影，并且质量可能会高于未经授权的剪辑公司作品。 WriteZhu(iv);不管怎样，数码剪辑电影的行为是商业性的，实际上是侵犯电影版权所有者专有权的一种侵权行为，不能称得上是合理使用。尽管如此，为了有利于青少年的成长，《家庭电影法案》仍然允许家庭消费者在未经版权所有者同意的情况下使用过滤技术来制作经过改编的电影拷贝。尽管其不允许对已经审查过的电影进行修改或者发行，但是它仍然允许有关公司生产并销售能够制作未经修改的派生电影作品的过滤软件。另外，对合理使用原则的分析也要结合家庭消费者使用过滤软件来剪辑版权保护电影的行为进行。一般来讲，美国电影都是受雇而产生的职务作品，电影制片商享有授权他人为商业目对其电影作品进行剪辑的专有权利。但是，并不是所有的未经授权而对版权人的电影作品进行剪辑行为都侵犯版权人的权利，比如私人家用而进行的复制或者过滤式剪辑行为就是法律所许可的。即使家用消费者的行为不构成合理使用，但是如果第三者公司能够证实其技术的使用实质上是非侵权性质，其就可以规避连带责任。例如，在Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc.（464 U.S. 417, 440-42，1984)案 WriteZhu(v);中，被告声称由于某些家用消费者可以直接利用索尼的VTRs（广播磁带录像机）录制和复制自己的受到版权保护的商业赞助电视节目，因此其行为是直接侵权，索尼因为直接将VTRs 推向市场销售而应当承担连带侵权责任。美国最高法院判决索尼销售VTRs 的行为并不够成对被告版权的连带侵权，因为使用者使用索尼设备的目的主要为非侵权用途的，也即在家中没有商业目的的个人使用，其录制的目的是为在将来方便的时候观看，是合理使用。因此，如果第三者公司所剪辑的产品实质上是为非侵权用途的，即使其能够直接促使家用消费者侵权，也不应承担连带责任。该案在美国版权法历史上是具有重要判例作用的主要先例，自该判例作出之后数十年均成为电子产品版权保护的标准案例。法院对信息技术的适度宽容态度不但没有削弱版权人的既有市场，反而为版权人带来了一个利润丰厚的全新产业，即家庭娱乐业。例如，从Sony案判决到今天已经有20 多年的时间，美国的电影市场不但没有出现当时版权人预测的大滑坡，而且年均票房收入已经从1984年的40亿美元成倍增长到2007 年的96 亿美元。不管怎样，在电影剪辑/过滤行为与制片商/导演们的维权行为之间的博弈过程中，如果剪辑公司胜诉，获利的是公共大众，因为其可以在家里享受比较“干净”或者“文雅”的电影作品。而如果制片商/导演们胜诉，那就是美国艺术创新作品的胜利，说明制片商/导演对那些已经流向市场的作品仍然有一定的控制权。而从另一个角度来讲，版权法鼓励作者、电影导演和制片商向观众推出更多的具有票房号召力的作品和传达更多的信息，而《家庭电影法案》则在一定程度上鼓励美国观众为了家庭所用而可以忽视版权法的这种规定，实际上抵消了导演等艺术家的表达内容，而这是得到美国联邦所承认的权利。因此，它们之间是冲突的。如果忽视了电影制作者在电影中想要表达的信息，那么这些电影还能否得到版权法的保护就成为问题。这种矛盾斗争的具体结果如何还是未知数，但无论如何，国会在这方面的发言权最终可以导致立法方面的变化。 三、对电影预告片的合理使用及其版权保护根据版权法的规定，版权人对于自己的作品有复制和制作演绎作品的权利。有关法院的判决已经承认，电影预告片是电影版权人的演绎作品，应受到保护。比如在Lamb v. Starks（949 F. Supp. 753, 756，N.D. Cal. 1996）案 WriteZhu(vii);中，被告复制了原告的电影预告片。法院拒绝了被告的合理使用请求，判决电影预告片是整部电影的演绎作品，被告通过预告片的使用获利，对该电影作品的商业利用以及对电影预告片的复制的利益完全大于合理使用的限度。该判决表明，即使整部电影的版权人对单独的电影预告片不拥有版权，但是其对整部电影拥有版权，而作为整部电影的演绎作品，预告片仍然要受到版权法的保护。然而，如果利用电影预告片的目的的是公共利益，比如用于文献、新闻报道以及名人传记等，法院通常会同意当事人的合理使用抗辩。比如在Hofheinz v. AMC Prods., Inc.（147 F. Supp. 2d 127，E.D.N.Y. 2001)案中 WriteZhu(viii);，被告在某文献中利用了原告享有版权的电影片段。法院集中讨论的是电影和文献的不同用途，指出原告电影的目的在于娱乐观众，而被告文献的目的则是通过演员对电影产业的影响而教育公众。然而，美国第九巡回上诉法院在Elvis Presley Enterprises, Inc. v. Passport Video（349 F.3d 622，9th Cir. 2003)案 WriteZhu(ix);中否认了传记的合理使用豁免。被告制作的长达16个小时的传记片至少有5％至10％使用了原告的版权作品。法院承认被告制作的传记对预告片作了一些变化，但是因为被告使用预告片的目的纯粹是商业性的，被告通过文献重复使用预告片以及未经原告同意而广泛使用该预告片将会导致原告的特许市场收入减少等原因，因此不是合理使用。至于新闻报道的合理使用问题，在Video-Cinema Films, Inc. v. CNN, Inc.（2001 U.S. Dist. LEXIS 15937，S.D.N.Y. Sept. 28, 2001)案 WriteZhu(x);中得到解释说明。本案被告CNN公司在其有关演员M死亡讣闻的电视节目中播放了原告拥有版权的电影的片段。法院认为被告在葬礼节目中加入预告片的目的是与原告拥有版权的电影不同的。原告电影的目的是娱乐观众以及告诉他们二战期间美国步兵的真实情况，而被告讣闻的目的则是告诉观众M的死亡信息以及其对艺术的影响。 四、对电影创作依据的小说等原始作品版权终止后的合理使用问题大多数电影作品都是在小说等原始文学作品的基础上获得电影改编权的，作者或者出版社享有原始作品的版权，可以将拍摄电影作品的权利授权第三者。问题是，如果原始作品的版权到期，或者已经续展，根据其改编的电影等演绎作品的使用开发版权是否就因此而构成侵权呢？另外，如果电影版权有效期已经终止，原始版权人还能以版权法作为维护自己权利的工具吗？根据《兰哈姆法》第43（a）条规定，禁止通过虚假的原产地名称、通过虚假的与商业物品和服务有关的名称或者代理进行不正当竞争。大多数州的商标或者不正当竞争法类似于兰哈姆法。因此，根据兰哈姆法第43（a）条以及有关的州立法，将一个个人或者公司（例如电影导演、制片人或者制片厂）与其制作或者出品的残缺产品（例如剪辑电影）相联系，可能就会以虚假的原产地名称为由被诉。比如，在Roy Export Co. v. Columbia Broadcasting System, Inc.（672 F.2d 1095，1982)一案中提到CBS播放的一个有关卓别林的电视传记记录片包括了原告拥有版权的数部卓别林主演的电影的片段。问题是其中的一些电影的版权已经进入公共领域，还有的没有进入。事实上，CBS使用了第三方拥有版权的5部卓别林主演的电影片段，电影总长为8小时，摘录的片段长达9分钟。尽管这些记录片对卓别林的电影并没有造成什么经济性的影响，但是法院还是裁定其行为构成侵权，不存在合理使用的问题。但 WriteZhu(xi);在 Gilliam v. American Broadcasting Co., Inc.（538 F.2d 14，2d Cir. 1976)案中 WriteZhu(xii);，被告ABC播放的一个90分钟的专题片中有长达24分钟的片段剪辑来自BBC制作的以“Monty Python”（巨蟒剧团）为主角的系列片。原告认为被告肆意剪辑的行为是对原作的损害。上诉法院指出，对电视节目的第二次剪辑将有可能对巨蟒集团的职业名声带来不可估量的损害，而对原作的27％的引用也违反了ABC与时代华纳签署的许可协议。其结果是，有关剪辑过的连续剧可能不会被认为是巨蟒集团的作品，这种行为违反了兰哈姆法第43（a）条规定。然而，2003年6月初，美国最高法院做出的Dastar Corporation v. Twentieth Century Fox Film Corporation（539 U.S. 23，2003) WriteZhu(xiii);一案的判决对第二巡回上诉法院的Gilliam判决提出了疑问。该案中，福克斯等三原告将Dastar公司诉至法院，理由为其录像系列片侵犯了《欧洲十字军》图书的版权，剽窃了自己制作的《欧洲十字军》录影带，在片头处对该片与福克斯却只字未提，此行为构成反向假冒，违反了美国兰哈姆法案中的反不正当竞争法规定。对此，美国最高法院表示不予支持，指出一审与二审法院判决原告胜诉的决定是错误的，应予推翻。尽管兰哈姆法有关商标滥用的规则禁止反向假冒，但是一旦某版权作品进入公共领域，针对该作品，任何人都可以为所欲为，而不用考虑是否提及作者的贡献。不管怎样，该判决阻止了着作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使着作权永久化的企图，捍卫了对进入公共领域的知识产权公众任意使用的权利。 五、网络传播技术的新发展与电影版权合理使用的问题以计算机及互联网普及为介质基础的网络传播技术的飞速发展使得普通消费者通过网络复制、销售和欣赏电影作品成为可能，其花费的成本很低甚至免费。这就带来了一些电影版权保护的新问题，比如新技术保护措施的应用以及解码问题、网上链接下载等，而且最主要的是网络技术的发展似乎一直领先于版权保护立法技术的发展，以下几个问题是目前关注较多的问题。第一，电影视频问题。比如Video Pipeline, Inc. v. Buena Vista Home Entertainment, Inc.（342 F.3d 191, 195，3rd Cir. 2003)案 WriteZhu(xiv);，原告根据迪斯尼电影制作了视频并把其出售给一些网站，可供访问者进行浏览。法院认为商业性质的使用自身并不能决定使用的性质或者目的是否有利于合理使用。尽管视频的性质和特征以及时间长短不一样，但是所有的视频都具有迪斯尼演绎作品的性质和目的，因此可以代替这些作品。网络视频虽然可能替代不了电影预告片的市场，但却有可能产生危害衍生作品市场的结果。在对所有的因素进行衡量后，法院判决这些视频不构成合理使用的范畴。第二，P2P技术下载问题。网络的飞速发展使得网上下载电影得到越来越多人的认可，尤其是通过P2P下载已经成为很多人的选择。美国最高法院在Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.（125 S. Ct. 2764，2005)案 WriteZhu(xv);中指出，“Sony案”所确立的“实质性非侵权用途”标准不是判断法律责任的唯一依据，只要能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍然可以认定“帮助侵权责任”；如果某人散发一项具有支持侵害版权的装置或方法，不管该装置是否具合法用途，其要对第三人因此的侵权行为承担责任。但是，根据“实质性非侵权用途”标准，不能仅以许多人利用视频分享网站实施侵权行为就“推定”网站的经营者具有引诱和帮助他人侵权的概括主观过错。只有证明了视频分享网站知晓用户上传的视频侵权，且不采取删除等有效措施防止侵权行为继续或损害后果扩大的，网络服务商的行为才构成“帮助侵权”。当然，如果网站经营者以语言或其他手段引诱用户上传侵权视频，则构成“引诱侵权”。 WriteZhu(xvi);可以讲，数码技术的发展使得消费者利用新的网络技术获取仍然受版权法保护的电影作品越来越简便，尽管法律和诉讼上的不利结果使得消费者获取电影作品的方法倍受打击，但是DVD购买者仍然可以根据版权法享有合理使用有关电影作品的权利。不管怎样，从前述有关判决可以看出，消费者对于公共领域电影作品的使用以及对于依然受版权保护的电影作品的合理使用仍然是法律允许的。然而，对于复制仍然受版权保护作品的技术或者软件的销售、发行或者市场化则是法律和法院判例所不允许的。另外，法院利用DMCA阻止有关DVD复制软件的传播意味着电影制片商将会更多地依靠DVD作为电影作品传输的手段，这也使得消费者在合理使用有关版权作品时，利用其他可以代替的电影作品形式更加困难。因此，联邦法院对DMCA的解释阻碍了版权保护作品的合理使用，当然也限制了公共领域作品的使用，因为毕竟软件制造商发行的软件也可以用来复制公共领域的作品为自己所用。 六、总结根据以上对美国电影版权保护中合理使用原则简单介绍可以看出：1. 合理使用是平衡版权人权益和公众权益之间的一种工具，其强调的优先考虑公共利益，但不能作为侵权人剽窃版权作品而谋求商业利益的借口。然而由于其易受影响的内在性质，合理使用通常被证明是不可预知和不确定的。尽管其对于适用案情的变化是必要的，但是根据合理使用而做出的一些判决也明显是不切实际的。不管怎样，合理使用实际上是给版权人和其他媒体从业者提供了一个创新实践的机会。2. 在美国，电影艺术家对其作品的精神权利仍然没有得到完全的保护，或者说受到了一定的限制。美国电影导演不能对其版权作品主张精神权利，除非国会通过立法宣布明确对其予以保护，而到目前为止，国会在这方面的意图还是不太情愿。而《家庭电影法案》有关家用侵权豁免的规定的使得美国艺术家们所享有的很低程度的精神权利几乎消失殆尽。为了维护自己的权益，电影导演等演职人员有时可能或者说不得不利用兰哈姆法案来为自己辩解，其主要的根据就是有关侵权行为淡化了自己的形象。版权人对其权利的诉求也只有根据第106条来进行。但是，不幸的是，该法只能保护市场上的消费者欺诈，而不能保护作者或者艺术家的创新性。 WriteZhu(xix);既然如此，美国法院的法官和立法者就应当尽全力保护电影版权人的权益，但同时也要考虑到消费者权益的保护问题。3. 为了更加有效地保护版权所有者的经济利益，电影版权人提起诉讼也许是阻止版权侵权或者盗版行为的最有效的途径，当然同时也要尽力游说美国国会等立法机构，要根据形势发展及时颁布一些制止版权侵权或者盗版的法律，以便有法可依。不过在制定法律的时候，在考虑数码技术发展的同时也要考虑到普通公众消费者的利益，不能因为过渡保护版权人的权益而给社会带来一些负面的影响。虽然DMCA的适用在一定程度上虽然可能会保护版权人的利益，但是其也会对合法的言论自由和科学研究创新带来冲击，尤其是促使电影版权人进一步控制和垄断自己制作的电影作品。也许电影版权人可以考虑建立自己的网站提供在线服务，或者提供经过剪辑或者过滤的版权作品，以减少可能出现的电影版权纠纷。中国网络游戏市场巨大，发展异常迅速，已成为国内外网络游戏开发商竞相角逐的主战场。截止到2009年，大约有30余款进口网络游戏获准在中国上线运营，其营业收入就占到了当年中国网络游戏产业销售总收入将近40%，高达258亿元人民币。中国目前已经形成了一套初步成形的规制网络游戏的法律法规体系，文化部于2010年6月3日颁布并自8月1日起实施的《网络游戏管理暂行办法》（“暂行办法”）基本上是目前中国管理网络游戏的比较全面的细化规定。它继承了已有的管理规范体系，又进一步明确了网络游戏的内容发布、游戏机制、市场准入、国家监管和法律责任等问题，尽管提出了新要求，但与外国网络游戏有关的基本法律框架未产生实质性变化。目前，所有在中国大陆境内网上运营的网络游戏在运营前都必须获得政府监管机构批准，相对于国产网络游戏，国外网络游戏要进入中国市场面临的法律问题更为复杂。目前，中国对网络游戏的国产与引进的划分标准主要是以著作权的归属为划分依据，即若著作权全部或部分归属于国外机构或个人，那么该网络游戏就被视为国外网络游戏，从而需要办理相关的进口手续。那怕该游戏完全是在中国境内制作，如果著作权归属有外国因素，仍是不会被视为本地游戏。一旦获准在中国上网运营的进口网络游戏，往往很快就能够成为国内网络游戏强有力的竞争者。比如风靡全球的大型角色扮演类网络游戏《魔兽世界》在中国同样取得巨大成功，甚至围绕其中国游戏代理权之争也曾是网络游戏界津津乐道的话题，著名的门户网站网易曾因在处理《魔兽世界》代理权纠纷的过程中，因该游戏新开发部分迟迟未能通过文化部审查导致广大玩家未能如期重新使用，导致大规模的网上抗议和引发不少潜在法律纠纷.从这里可见网络游戏通过所构建的虚拟社会的影响力对现实的影响确实是不容小觑，一旦处理不慎同样能够引发社会事件。其他与《魔兽世界》同样具有较高知名度的国外网络游戏还有比如来自韩国的《地下城与勇士》，《永恒之塔》等。 在中国当前的网络游戏管制法律框架下，国外游戏开发商尤其需要注意的问题有：1. 市场准入问题《互联网文化管理暂行规定》（“暂行规定”）第二条定义网络游戏为互联网文化产品，从字面意义理解，就是指通过互联网生产、传播和流通的产品。该规定第二条则将互联网文化产品的创作、生产、复制、上传、进口、批发、零售、出租和播放等一系列活动，包括网络游戏运营，则统一界定为互联网文化活动。根据暂行规定要求，拟从事互联网文化活动的中国企业必须满足第七和第十条规定中列明的特定条件后才能获批成为互联网文化单位。由于互联网文化单位又分为经营性和非经营性两类，前者是向上网用户提供互联网文化产品和有关服务并以盈利为目的，而后者是不以盈利为目的，凡经营性互联网文化单位都需要根据第十条规定向文化部或省级文化管理部门申请获得网络文化经营许可证后才能正式从事互联网文化活动。另外，由于通过互联网向公众提供网络游戏还被视为网络游戏的出版行为，因此拟从事网络游戏运营的互联网文化单位还需获得由国家新闻出版总署颁发的涵盖网络游戏经营范围的互联网出版服务许可证。同时，由于网络游戏运营在中国有关电信服务的管理规范下还被认为是一种增值电信服务，因此从事网络游戏运营活动的互联网文化经营单位还需获得增值电信业务许可证。如果是仅仅为第三方运营的网络游戏提供发行网络游戏虚拟货币或者提供网络游戏虚拟货币交易服务，那么此类国内企业的在线经营活动由于并不涉及出版，因此只需申请网络文化经营许可证即可。但是，国外网络游戏开发商不能在中国设立网络游戏开发企业或运营网络游戏。根据中国发改委与商务部于2007年最新修订的《外商投资产业指导目录》中《禁止外商投资产业目录》中的规定，互联网文化经营属于禁止外商投资的领域。由文化部、国家广播电影电视总局、新闻出版总署、国家发展和改革委员会和商务部于2005年7月6日发布实施的《关于文化领域引进外资的若干意见》中就明确了这一限制，即外国企业和个人不得以直接或通过实际控制的方式，在中国设立或运作从事网络游戏运营的互联网文化经营机构。尽管网络游戏研发与网络游戏运营是不同的两类业务，但设立互联网文化经营单位是开展这两类业务的必需前提和载体。由此，外国企业也不能以商业存在的方式在中国独立从事网络游戏研发活动。所以，国外网络游戏开发商必须与境内中国企业合作进行网络游戏开发。中国的合作人至少应已获得网络文化经营许可证和互联网出版服务许可证，并由中国合作人完成运营国外网络游戏的进口审批。进口网络游戏的国外著作权人必须给予国内网络游戏运营商在中国境内运营其网络游戏的独占性授权，比如《魔兽世界》的著作权人暴雪娱乐公司自与九城的合约到期后，就另外选择与网易进行独家授权合作，完成该游戏在中国境内的发行、运营和进口审批等事项。 2．负责网络游戏进口审批的中国监管部门若以美国作参照，在中国，获得国外授权的境内中国企业开始运营进口网络游戏之前，必须获得文化部和国家新闻总署两个政府部门的特别许可，但美国就没有直接规制网络游戏进口的规定。国家新闻出版总署负责从出版的角度对进口网络游戏进行审批，在中国境内举办的各种游戏会展交易节庆活动中涉及境外游戏作品的展示、演示、交易和推广等内容都会被认为是出版行为而需要获得总署的批准。文化部则主要负责网络游戏内容审查，凡是拟进口国外网络游戏的中国企业都要向文化部进行申请，提交规定的包括网络文化经营许可证在内的有关材料。事实上，这两个政府部门在内容审查方面都具有一定的权限，使得二者之间的管理职能在某些问题上可能会产生重叠和冲突。某种意义上，《魔兽世界》在2009年的停服事件，也是这种冲突的产物。中国目前的法律体系允许国家新闻出版总署对网络游戏内容进行一定程度的审查，两个部门在网络游戏内容审查权限的交叉和矛盾一直未得到解决，尤其是文化部在其新颁布的暂行办法中还特别强调了在进口网络游戏内容审查方面的权力，使得两个部门之间职权权能的冲突反而有扩大的趋势。 3．游戏内容管理(1) 内容审查标准暂行办法第三章规定，网络游戏不得含有违反中华人民共和国宪法、危害国家主权和领土完整、泄露国家秘密、宣扬邪教和使用淫秽、色情图片等方面的内容。除此之外，还要求网络游戏不得含有违反社会道德和中国人民共和国法律的任何内容。此外，暂行办法第十八条还对网络游戏用户之间的“强制对战”以及任何用户“使用虚拟货币或法定货币进行赌博”的行为进行了限制。其次，已经获得批准的进口网络游戏若内容需要更新或是增加新版本或新内容时，都需要重新办理进口审批手续。如果此类游戏在正式上网运营后发生实质性变动的，境内运营该游戏的企业需要将拟变更的内容报文化部进行内容审查。同时，也要获得新闻出版总署对拟进行的游戏内容变更的事前批准。2010年8月31日起，暴雪娱乐公司和网易开始运营《魔兽世界》第二部——《魔兽世界：死亡骑士》的时间整整比美国发行时间推后了将近二年，这其中重要原因就是受到中国内容审查程序的影响。此外，文化部在《关于规范进口网络游戏产品内容审查申报工作的公告》中还明确指出：申报内容审查的游戏须为开发完全并与正式运营（或公测）版本一致的产品。 (2) 对未成年人的保护措施暂行办法第十六条侧重于对未成年人的保护，其禁止性内容规定：以未成年人为对象的网络游戏不得含有诱发未成年人模仿、违反社会公德的行为和违法犯罪行为的内容。含有恐怖、暴力等可能妨害未成年人身心健康的内容也属于被禁止之列。 (3) 同美国的比较相比较而言，美国则没有单独规制网络游戏的法律，其相关法律保护是通过其宪法、联邦法、州法中的制定法以及普通法判例所形成的先例制度组成的法律体系对涉及网络游戏的不同方面进行规范，认为现代网络游戏所具有的广泛主题和其中所包含的艺术/文学内容是属于美国宪法所保护的“言论”，受美国宪法第一修正案言论自由的保护，不需接受内容审查。但与对电影内容管理类似，美国仍普遍施行对网络游戏内容进行分级管理的制度。相比之下，中国的管理体制则要严格的多。 (4) 行业自律管理暂行办法第十五条实际建立了网络游戏运营企业内部自查以及对企业进行日常监督的制度。该制度要求网络游戏运营企业配备专业人员负责对网络游戏内容和经营行为的自查并确保网络游戏内容和经营行为的合法性。若进口网络游戏的境内运营企业发生变更时，其继任者应重新向文化部申请办理审批手续。 4．关于网络游戏实名制为了保护未成年人和维护社会公共利益，网络游戏运营商被要求采取技术措施，防止未成年人接触“不适当”的游戏或游戏功能；为了防止未成年人沉迷网络，网络游戏运营商还被要求限制未成年人的上网游戏时间，具有防沉迷系统配置。中国有关网络实名制的争议最早出现在2002年，代表性的举措就是相关立法中要求运营企业开发“网络游戏防沉迷系统”和实行“网店实名制”等。其中，“网络游戏防沉迷系统”是为了控制未成年人的游戏时间，要求游戏用户在注册时提交个人信息，从而甄别应予保护的未成年人对象。立法者在暂行办法中要求网络游戏运营商采取相关技术措施，除可防止未成年人接触不当的游戏内容外，还有助于网络游戏有关争议的解决。但是目前网络实名制度要真正落实面临的问题主要在网络游戏运营商的技术限制或缺乏相应的实施激励机制。由于游戏用户可以使用他人的身份证明或是虚构的身份信息进行注册，甚至通过IP代理登陆国外游戏服务器从而绕过国内监管措施，因此该制度在推行中始终未达到理想的效果。此外，根据暂行办法的规定，网络游戏运营商将负责收集和保存网络游戏用户的个人信息，如何对这类私人信息进行保护并防止泄露也是很多游戏用户十分关注的问题。美国在这方面的要求则宽松得多，法律并不要求用户在网络游戏中用真实姓名和身份信息进行注册。美国最高法院认为“隐私”的概念受多项宪法修正案保护，属于“延伸权利”的范畴。因此，虽然要求个别公司进行实名注册，但美国法律本身并没有涉及关于网络游戏实名注册的规定。过去的实践也表明，大部分网络游戏用户通常十分抗拒个别公司提出的网络游戏实名概念，把该项举措认为是对个人正当权利的侵犯。 同美国及其他许多国家相比，中国有着十分严格的网络游戏规范管理制度，集中体现在市场准入、网络游戏内容审查和对未成年人保护等方面，主要目的还是通过此种方式实现保护中国的主流价值观和社会利益。因此，国外网络游戏开发商若要进入中国市场要特别注意选择合适的中国境内合作运营伙伴，配合政府机构的进口批准和内容审查，关注对未成年人的保护，以及开发为达到相应要求所需的技术措施。否则，国外游戏开发商可能会因为违反相关规定而此付出高昂的代价，包括被禁入中国市场或无限期拖延在中国的营运。（作者：董世连） 一、电影类作品的概念电影类作品是指摄制在一定的介质上，由一系列连续有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片、广告片等均属电影类作品。一般而言，电影类作品具有以下特点：1.包含的信息是一个完整的综合信息;2.由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并以某种连续的、动态的方式表达;3.具有独创性，而不是复制已有的作品。二、电影类作品的版权主体电影类作品的形成是一个比较复杂、系统的智力创作过程，它是由众多作者共同创作的综合性艺术类作品，例如，一部电影可能涉及小说作者、将小说改编成剧本的作者、将剧本改编成分镜头剧本的作者(导演)、拍摄影片的摄影作者、配曲配调的词曲作者、美工设计的作者等。虽然电影类作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者共同创作完成的，但是根据《著作权法》规定，电影类作品的版权由作品的制片者享有。当然，电影编剧、导演、摄影、作词、作曲等也享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。同时，电影类作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其版权。三、电影类作品的版权内容根据《著作权法》规定，电影类作品属于艺术类“作品”的范畴，制片者对其享有完整的版权，既包括基于电影类作品的产生而依法享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权，也包括基于电影类作品的利用而带来的复制权、发行权、出租权、放映权、改编权等财产权。为了理解制片者对电影类作品享有的版权的完整性，应把制片者对电影类作品享有的权利和录音录像制品制作者对录音录像制品享有的权利进行区分。录音录像制品是对他人作品的一种复制，不具有独创性，例如，复制性的录制他人报告、讲学等而制作的电视片、录像片等不属于《著作权法》规定的“作品”。录音录像制品制作者享有的权利是一种邻接权，是从属于版权的一种权利，是一种不完整的权利，这种权利的获取，需要取得相应作品的版权人许可，例如，录音录像制作者要将他人的演讲制作成录音录像制品进行发行，必须取得演讲者许可。录音录像制作者对其制作的录音录像制品，只享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的财产权。四、电影类作品的相关权利分析(一)可单独使用的作品的版权行使与制片者合理使用的限度电影类作品是由相关作者共同创作完成的综合性艺术作品，存在电影类作品的整体版权与单独作品版权两个方面的版权。制片者与电影类作品涉及的相关作者签订合同，支付报酬，根据法律规定对电影类作品的整体享有版权。制片人行使电影类作品的版权，不能侵犯单一作品创作者的权利，即不能超过电影类作品的正常商业运作的合理限度，除非在与创作者的合同中获得了这些权利，例如，如果音乐作者只转让了其作品在电影中使用的权利，制片者就不能将其制作为唱片内容。电影类作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者享有并有权行使其作品的版权，例如，编剧作者可以出版其创作的剧本，词曲作者也可以将他们的作品另外制作唱片，动画片中的剧本、音乐、人物造型设计等也可以单独使用。但是单一作品版权的使用，不得与电影类作品整体版权的行使相冲突，并且不得违反与制片者的合同约定。(二)电影类作品中的角色保护问题随着“米老鼠”、“大力水手”等侵权案件的发生，电影类作品中的角色，已成为一种开发资源，也成为一种权利客体。根据相关研究，目前无论国际公约还是我国的《著作权法》对作品中“角色”保护都没有明确的规定。作品中“角色”是否受法律保护，以及谁为权利主体，应根据“角色”使用情况来确定。例如，如果电影类作品中的“角色”属于可以单独使用的作品，那么“角色”版权应该由相应的创作者享有，又如，单一使用角色的静止图案，并与原作品中含角色的场景画面(连续或静止)构成实质性相似，则可能侵害了相应美术作品或者摄影作品创作者的版权。(三)参与电影类作品创作的相关权利人参与电影类作品创作的相关权利人，一般包括：脚本、撰稿、解说词等文字作者;音乐词曲作者、演唱者、演奏者;影视、摄影、文献、档案等素材的权利人;在一些纪录片中还可能有嘉宾、被采访者;在动画片等作品中，还有人物造型设计者、动画场景设计者、分镜头台本作者、配音演员等参与创作的人员;以及其他创作人员。以上权利人在作品中均享有署名权，同时有根据合同获得相应报酬的权利。(四)电影类作品版权行使中涉及的相关合同种类在电影类作品形成过程中，根据作品内容、使用情况和参与人员，一般制片者应与相关权利人签订以下几类合同：1.使用、改编、翻译国内外的作品，包括文字、音乐、摄影资料等作品，应签订版权许可合同，获得相关权利人许可;2.委托创作各类作品，应与受托人签订作品委托创作合同;3.邀请演员、嘉宾参加节目录制时，应签署表演合同或确认书;4.在作品形成过程中，因创作产生的其他与作品版权相关的合同。在合同中，合同双方应该明确约定权利的内容和范围，例如，合同中如果明确约定，单独作品版权中全部财产权归属制片方，则单独作品版权人就不可以单独行使其版权。同时制片者可与相应版权集体管理组织形成长期合作关系，与之签订一揽子合同并付酬使用相关作品。(五)对不同作品，应根据其保护期限和范围进行使用版权保护是有期限限制的，同时我国《著作权法》中有合理使用和法定许可制度，而且有些作品根据自身特点，可能会有多个权利人，所以对于不同的作品，可视不同情况进行使用。例如，对于已过版权保护期的国内外音乐作品进入公有领域，其财产权利不再受法律保护，任何人均可使用该作品，但应尊重作者署名权;使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的除外;使用他人录音录像制品的，既要经录音录像制作者许可，还应和版权人、表演者签订合同，取得许可。总之，电影类作品的创作过程复杂，涉及各方面的法律关系，均应一一理顺，避免侵权，减少不必要的损失。 （编辑：中国西部涉外律师网）(作者：刘金柱)我国《著作权法》第十五条规定电影作品著作权由制片者享有。但是，对于电影制片者的含义和署名，我国《著作权法》、《著作权法实施条例》以及《电影管理条例》等却未作出进一步的规定，而且在电影行业也没有形成为业界所公认并执行的统一的认识和做法。在侵犯电影著作权的案件中，能否证明电影著作权人已成为能否胜诉的一个关键因素。因此，明确电影制片者的含义及认定规则有着重要的现实意义。本文简要介绍了有关电影著作权人的法律法规，电影行业对电影著作权人的认识和实际操作，以及法院对电影著作权人的认定实践，进而提出规范电影著作权人的立法意见，以期明晰电影制片者的含义以及认定方法，促进电影行业的健康有序发展。一、相关法律法规规定（一）与电影制片者含义相关的规定《电影管理条例》第十五条规定：电影制片单位对其摄制的电影片，依法享有著作权。电影制片单位，是指经政府有关部门批准，取得《电影摄制许可证》和营业执照，依法取得电影摄制主体资格，享有电影摄制生产经营权的单位。《电影管理条例》第十六条规定：电影制片单位以外的单位经批准后摄制电影片，应当事先到国务院广播电影电视行政管理部门领取一次性《摄制电影片许可证（单片）》，并参照电影制片单位享有权利、承担义务。根据以上规定，并结合我国《著作权法》的规定，电影作品著作权由制片者享有，电影制片者可以是持有《摄制电影片许可证》的电影制片单位，也可以是持有《摄制电影片许可证（单片）》的非电影制片单位。但是，无论是电影制片单位，还是非电影制片单位，它们都是享有摄制电影的权利。可以看出，电影行政管理机关认为，电影制片者是与电影摄制权紧密相关的概念。（二）与电影制片者署名相关的规定《国产电影片字幕管理规定》第三条规定：获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的单位，可独立或联合署名为出品单位、其法人署名为出品人。根据现行电影法律法规，获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的单位就是对其摄制的电影片依法享有著作权的电影制片者。也就是说，电影制片者在电影署名上可以体现为出品单位，或联合出品单位。《国产电影片字幕管理规定》第四条规定：影片片尾最后一个画幅为摄制单位或联合摄制单位。根据现行电影法律法规，享有摄制电影权利的单位就是获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证（单片）》的单位，依法对其摄制的电影片依法享有著作权。也就是说，电影制片者在电影署名上可以体现为摄制单位，或联合摄制单位。《国产电影片字幕管理规定》第四条规定：电影制片单位以外的单位，其投资额度达到该影片总成本三分之一（合拍影片占国内投资额度三分之一）的，可署名为联合摄制单位。也就是说，电影摄制单位不仅可以是享有摄制电影权利的单位，而且可以是符合条件的电影投资人。根据以上规定，电影著作权人在署名上可以体现为出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位。二、电影行业对电影著作权人、出品单位、摄制单位的认识和署名实践在电影行业，一般认为出品单位就是投资人，也是著作权人。摄制单位是受出品单位的委托，负责拍摄、制作电影的单位。电影著作权人根据电影参与各方的协议产生，可以是投资人，也可以是摄制单位，甚至可以是编剧、导演等。但是，也有人认为电影制片者是制片单位，即享有摄制电影权利的单位。另外，与电影制片者概念最接近的制片人是与电影制片者不同的概念。通常认为电影制片人，又称制片主任，指在电影拍摄期间，摄制组的行政领导者与组织者。电影行业在电影著作权人、出品单位、摄制单位的署名上，有多种形式，主要体现在：（一）同时存在著作权人、出品单位、联合出品单位、联合摄制单位的署名，且著作权人并不等同于出品单位、联合出品单位和联合摄制单位。如《唐山大地震》，在电影片头显示，唐山广播电视传媒有限公司、中国电影集团公司、华谊兄弟传媒股份有限公司出品，上海电影（集团）有限公司、浙江影视（集团）有限公司、寰亚电影有限公司、英皇影业有限公司联合出品；在电影片尾显示，本片著作权由唐山广播电视传媒有限公司、华谊兄弟传媒股份有限公司、Media Asia Films (BVI) Ltd. 享有；在电影片尾显示，唐山广播电视传媒有限公司、中国电影集团公司制片分公司、华谊兄弟传媒股份有限公司、上海电影（集团）有限公司、浙江影视（集团）有限公司、寰亚电影有限公司、英皇影业有限公司联合摄制。（二）同时存在出品单位和联合摄制单位的署名，且出品单位并不等同于联合摄制单位。如《甲方乙方》，在电影片头显示，北京紫禁城影业公司、北京电影制片厂出品；在电影片尾显示，北京紫禁城影业公司、北京新影嘉投资咨询有限公司、北京电影制片厂联合摄制。三、认定电影著作权人的司法实践根据我国《著作权法》，电影作品著作权由制片者享有。根据《电影管理条例》以及《国产电影片字幕管理规定》，电影制片者可以是持有《摄制电影片许可证》的电影制片单位，也可以是持有《摄制电影片许可证（单片）》的非电影制片单位，在署名上可以体现为出品单位、联合出品单位、摄制单位和联合摄制单位。由于我国有关法律法规未明确规定电影制片者的含义及署名规则，法院在认定著作权人方面也随着电影行业的发展做了几次调整。最初，法院依据国家广播电影电视总局电影管理局颁发的《电影片公映许可证》中的出品单位和摄制单位来认定著作权人。随后，法院发现公映许可证上的署名单位并不一定与电影作品片头片尾中的出品单位、联合出品单位、摄制单位和联合摄制单位一致。事实上，公映许可证上的出品单位和摄制单位，通常是为了获得电影公映许可，办理相关申请的单位，并不一定是或都是电影的投资人。甚至，有的电影片投资人都未出现在公映许可证的署名中。因此，法院便根据电影片的署名来认定作品的著作权人，要求对电影作品主张著作权的当事人，提供电影作品上显示的所有出品单位、联合出品单位、摄制单位以及联合摄制单位的授权文件，以证明其合法享有电影作品的著作权。有些地方法院采取更为谨慎的态度，甚至认为电影中有关协助拍摄单位、录制单位也是著作权的利益相关者，要求对电影作品主张著作权的当事人同时提供该等单位出具的相关授权文件。否则，法院对当事人的起诉请求会不予受理，或驳回诉讼请求。四、电影著作权人问题给电影行业带来的不利影响由于法律规定的不明确，以及司法认定的不断变化并不断趋于严格，著作权人问题给电影行业的发展带来诸多不利影响。其影响主要表现在：（一）增加了著作权交易的难度与风险。权利买方难以分辨真正的原始权利人，往往在支付高昂的版权转让费用后，却并未从真正的权利人处取得著作权。北京金互动技术开发有限责任公司便利用这一行业漏洞欺骗了很多著作权受让方。（二）真正著作权人的合法利益难以得到保护。为了获得行政许可的需要，没有参与投资的单位，往往被署名为出品单位或摄制单位。在遇到著作权纠纷后，这些单位往往并不一定配合提供授权文件。由于不能提供全面的相关署名单位的授权，法院通常会对这类案件不予受理，或驳回诉讼请求。这样纵容了盗版者的侵权行为，而著作权人的利益却难以得到保护。五、对电影著作权人问题的建议确定电影著作权人，不仅是分配电影参与各方利益的重要依据，而且是电影进行有序流转的前提。2009年，中国电影票房收入达到近60亿元。为了电影业的持续健康发展，规范电影著作权人的含义和署名已经迫在眉睫。笔者认为可以采取以下措施：（一）明确电影制片者的含义就是电影投资人我国《著作权法》规定电影作品著作权由制片者享有。尽管现行电影法律法规未明确规定电影制片者的含义，我们还是可以通过立法原意确定电影制片者的含义。全国人大法工委在其主编的《著作权法条文释义》一书中介绍，我国著作权的产生基础是创作。根据创作产生著作权的原则，电影作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到电影制作和运营需要巨额投资，我国著作权法将电影作品著作权赋予制片者。在理论上讲，电影制片者获得的著作权是从创作者处通过法定受让方式获得的。可以看出，我国《著作权法》中制片者的含义就是投资人。摄制单位是受投资人委托，负责拍摄、制作电影的单位。发行单位是受投资人委托，发行电影的单位。出品单位是一个多余的概念。综上，建议在我国《著作权法实施条例》中增加解释制片者含义的条款，明确电影制片者就是电影出资人；修改我国《电影管理条例》中有关电影制片单位、电影著作权的条款，明确电影制片单位并非其摄制电影的法定著作权人。（二）规范著作权人的署名我国《著作权法》规定电影作品著作权由制片者享有。作品的著作权人一般是通过署名来认定。建议修改《国产电影片字幕管理规定》，明确投资人署名规则，可表述为“本片著作权由XX投资单位享有”，也可表现为“版权所有XX投资单位，或?XX投资单位”，主要理由是：1. 上述表述方式已被国外电影行业广泛使用，而且正在开始被国内电影行业使用；2. 上述表述方式意思明确，不会导致任何混淆；3. 制片者没有被电影行业在字幕上使用；4. 出品单位已被电影行业长期滥用，并没有被公认为是投资人。同时，修改摄制单位的署名规则，获得《摄制电影许可证》和《摄制电影许可证(单片)》的单位可独立或联合署名为摄制单位。 （编辑：中国西部涉外律师网）电影、电视、录像是一种综合性很强的艺术，它需要许多人的通力合作才能完成，因而协调各创作人员之间的关系是至关重要的。我国将电影作品的著作权授予制片人，其他的编剧、导演、摄影、作词、作曲作者只享有署名权和请求获得报酬的权利。这里我们对《著作权法》第十五条做浅显的探讨。一、电影作品的定义电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品在《著作权法实施条例》中被界定为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从该条例看，作为电影作品受到著作权的保护，须同时满足表现方法、内容和存在形式三种要件。表现方法要件，即“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”；内容要件，即该电影作品是具有独创性的智力成果：存在形式要件，即能以某种形式复制。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是一个特别的作品类型。一部电影的诞生往往是一个制作团队的集体成果，而在 这个创作过程中发挥着决定性作用的人又以编剧、导演、演员、制片人、音乐创作人等为主，在这些实际参与创作的人的背后还有着制片人、发行人等等并没有直接参与创作人的在发挥着重要的作用。这对于著作权归属的认定就显得更加难以捉摸。毕竟是由于他们共同的劳动，才产生了这门综合性的艺术作品。二、各国的电影作品著作权的归属对于电影作品的著作权归属，不同法系的国家虽然有所差别，但由于摄制电影制片人投资巨大，并且发行和放映也承担着巨大的商业风险，因此，各国大都将电影作品的著作权授予制片人。在美国、加拿大、澳大利亚等国，电影作品的著作权是归属于制片人的。在英国则允许电影作品的作者与制片人通过合同来确定其经济权利的归属。在法国，电影作品的原始著作 权属于参加电影创作的每个自然人，包括编剧、导演、作曲者等。在德国，虽然理论上承认电影作品的著作权属于参加创作的创作者，但这些权利被视为自始已交给制片人形式。意大利著作权法规定文学作者、编剧、作曲、导演为电影作品的合作作者，制片者享有电影作品的经济使用权和电影中使用的作品的改编修改权，电影作品作者在电影公映后还拥有获酬权。日本和我国台湾地区的著作权法也将电影作品的著作权给予制片人。于是可以看出，关于电影作品的著作权归属，主要有三种观点比较流行：1、导演是电影作品的著作权人；2、制片人是电影作品的著作权人；3、电影作品是共同创作的成果，因此参加创作的人员应共同享有著作权。制片人（Producer），也称“出品人”，指影片的投资人或能够拉来赞助的人，主要负责选择剧本，聘请导演、演员，管理资金，向市场进行宣传和推销。导演是指导演（film director）是电影艺术创作的组织者和领导者，把电影文学剧本搬上银幕的总负责人，是用演员表达自己思想的人。上述三种观点各有其理论支撑，但都不甚完备。对此，世界知识产权组织也没有一个统一的标准，仅在《伯尔尼公约》第十四条之二第2 款第a项 中指出：“确定电影作品版权的所有者，属于被要求给与保护的国家法律规定的范围。”三、我国《著作权法》对电影作品的著作权归属的规定我国《著作权法》第十五条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。我国《著作权法》第十五条对电影作品著作权的规定，采用了三个层面的特殊规制方法：一是电影作品著作权外部之“吸收规则”，即电影作品的整体著作权归属我国片人，原电影内部的音乐、剧本等著作权被电影作品著作权吸收，对外无论制片人以何种方式使用电影作品，都不再需要经原电影之内部音乐、剧本等作品著作权人的许可；发生电影作品著作权被侵犯的情形，也只能由制片人作为著作权人来主张权利，电影内部的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无权向该侵权人主张权利；二是电影作品内部之“报酬请求规则”，即电影内部的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片人签订的合同获取报酬；三是电影内部作品的“独立行使权利规则”，即电影作品中的剧本、音乐等可以单独使用作品的作者有权独立行使其著作权，当他人未经许可单独使用了电影作品中的剧本或音乐作品，且该使用方式在著作权法上与电影作品无关时，剧本或音乐作品的著作权人才能单独向侵权人主张著作权。但是，拍摄电影往往需要将小说或者戏剧汇编成电影剧本，再根据电影剧本来拍摄电影。因此，从某种意义上说，电影作品也是小说或者戏剧的演绎作品。根据《著作权法》第十二条的规定：第十二条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。但是，由于电影作品作为众多智力成果的结晶，其特殊之处在于不是简单的改编整理的结果，而是汇集了编剧、导演、拍摄、整理······一系列复杂的劳动的合成体。故不能讲电影作品简单的当作是小说与戏剧的演绎。但是，我国《著作权法》第十五条中也存在不少的问题。第一，如果原作品（小说、戏剧）的作者已经许可将其作品改编或拍摄成电影，那么电影一旦之制成，电影整体的著作权完全归属于制片人，而不再受原作品人的制约。无论制片人以何种方式来利用电影作品都不需要经原作品人同意。即使是原作品人与制片人的合同中未约定的以放映之外的其他方式使用的事项。然而，在《伯尔尼公约》第十四条第一款却规定文学或艺术作品享有授权这类作品改编和复制成电影以及发行经过改编复制的作品的权利。从中可以看出，《伯尼尔公约》不单是确定了原著作权人可以授权将其作品拍摄成电影，还授权对电影作品加以公开播放和传播。但是在我国的相关法律中是没有规定的。甚至，这项权利就是独断的归于制作人。第二，根据我国《著作权法》规定，电影作品的著作权属于制片人，并且这项权利不受原著作权人的制约，从逻辑上推理，这说明制片人如果要对原电影进行改编也无须去的原著作权人的授权和许可。同样，如果他人想要将电影作品通过改编制成其他的作品形式，如漫画、电视剧等也无需区地原作品著作权人同意，秩序征得制片人许可即可。这明显的是将原作品的著作权完全转移给了制片人，也与《伯尔尼公约》有所出入。《伯尔尼公约》第十四条第二款规定：根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍需经原作作者同意。这说明，在国际公约中，对电影的改编需同时经过原作著作权人和电影的著作权人的同意。第三，《著作权法》第十五条中并未规定电影中音乐的制作人相应的权利，从理论上来说，即属于电影的著作权主体----制片人。无论音乐是早就存在的还是专门为电影创作的，一旦其著作权人将其用于电影，电影制作人在许可他人利用电影作品的时候，无需经音乐著作权人的许可，也无需向其额外报酬。从这个层面来说，一个音乐著作权人如果许可唱片公司将其音乐制成唱片以供销售时，他仍可从中活动报酬，但是如果是用于电影之中却除了合同规定的报酬额之外无权就另外的公开放映的行为获得报酬。这一区分，虽然能有效的保证电影作品的完整性、减少冲突，但明显不利于保护音乐权人的利益。从上述的分析，可以明显的看出，我国的《著作权法》过于偏重电影制作者的利益。虽然立法的目的是保证作为一个整体的电影作品能够顺利的利用，保证制片人在不受他人干涉的范围内对作品行使著作权，但是电影作品毕竟是众多创作者的集体智慧结晶，原作品著作权人以及合作作者只能够就签订的合同获得报酬，而与作品的收益不成比例确实有待立法深入考虑。另一方面，收益与风险是相对的，虽然编剧、导演只获得一次性的报酬，但他们无需对电影作品亏损的风险负责，从这个角度来说，我国的著作权立法也是具有合理性的。在以内容为王、剧本为先的影视产业中，应保障法律赋予作家的著作权。在影视产业中，没有作者在创作过程中付出艰辛劳动，就不会有建立在作品之上的一系列权利的产生，所以作者利益第一是各国著作权法都贯彻的基本原则。在对待编剧作品著作权的态度上，编剧应当与制片人有一个详尽的合同，以避免自己的权益遭到侵害，而制片人在对待编剧的问题上，也应当尊重编剧作为影片创作源头的重要地位，给予其相对靠前的署名权，从而尽量避免矛盾的发生。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：王敬华）2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。一、视听作品在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。二、比较法视野下视听作品的著作权归属由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。（一）视听作品的作者大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》L.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。（二）视听作品的著作权然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。三、制片者权利的范围在此次《著作权法》修订过程中，制片者与作者产生了针锋相对的利益诉求。制片认为，作者已经通过合同的约定获得了相应的报酬，不应再主张视听作品的市场利益，否则影响制片者投资的积极性。作者则认为，其应从视听作品的市场收益中分得一部分，鼓励作品的创作。对此草案十六条规定：制片者使用剧本、音乐等作品摄制视听作品，应当取得作者的许可，并支付报酬。编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有约定除外。视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。由此可知，除十六条最后一款外，草案赋予了作者以许可使用权，而没有将著作权转让的权利给予作者。那么，法条为什么将许可权和转让权分别加以规定？理论上，著作权的转让与著作权的许可有严格的区别。著作权的许可使用不改变著作权的主体，著作权转让则发生著作权主体的变更。在著作权许可关系中，制片者必须依赖于作者权利的存在才能对抗第三人，而在著作权转让关系中制片者则可以独立地以自己的著作权对抗第三人的侵犯。法条这样设计的目的还是让制片者享有视听作品的著作权。从而，制片者作为视听作品著作权的享有者，在取得作者许可的情况下可以通过转让、设立质权或者法律允许的其他形式利用著作权中的财产权利。编剧、导演等主创人员除了署名权和获取报酬权之外，无法对制片者转让著作权进行约束。这就意味着制片者可以自由地将视听作品的著作权转让给制片者之一或第三人，尤其在视听作品发行完毕后，由于后续期待的市场利益相对虚无时，制片者更加愿意通过这种方式实现自身利益最大化，而不需要征得编剧、导演等主创人员的同意。综上，笔者建议在第十六条添加一款：未经编剧、导演同意，制片者不得转让视听作品的著作权。旨在平衡作者和制片者的利益。对著作权法的修改过程也是作者与制片者之间利益博弈的过程，如何在不妨碍作品的利用和传播的情况下，又能合理分配各方的既得利益，还有赖于良好的法律设计，和司法机关在个案中的具体甄别。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：董世连）一、电影类作品概念电影类作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音和无伴音的画面组成，并借助适当装置放映、播放或者以其他方式传播的作品。这类作品包括纪录片、电视剧、动画片、故事片、科教片、美术片等。一般而言，电影类作品有三个要素：一是作品由一系列的图像或画面组成;二是作品能够以某种连续的方式显示音像或画面;三是放映图像或画面时能够形成一种动态的音像。二、电影类作品版权主体根据《著作权法》规定，电影类作品的著作权由制片者享有。摄制电影类作品是一个比较复杂、系统的智力创作过程，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影类作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者共同创作完成的，但是现实中，考虑到制片人的巨额投资和电影类作品的商业运作，法律将电影类作品的著作权赋予制片人，也就是将著作权法定转让给了制片人，但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影类作品属于《著作权法》中作品的范围，制片人享有的权利是一种完整的著作权，制片人享有著作权中的多项人身权和财产权。三、电影类作品相关的权利分析1、单独作品著作权使用与制片人的合理使用限度电影类作品由相关权利人共同创作，所以存在电影类作品整体著作权与单独作品著作权。著作权法规定，电影类作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。编剧、作词、作曲等作者，他们的剧本、歌词、音乐作品，也可以作其他使用，例如，编剧作者可以另外出版其创作的剧本，词曲作者也可以将他们的作品另外制作唱片;动画片中的剧本、音乐、人物造型设计等也可以单独使用。但是单独作品著作权的使用，不得与电影类作品著作权的行使相冲突，而且不得违反与制片人的合同约定。同时制片人行使电影类作品的著作权，也不能超过电影类作品的正常商业运作的合理限度，超过这一限度，就有可能侵犯创作者的权利，除非在与创作者的合同中获得了这些权利。比如，如果音乐作者只转让了其作品在电影中使用的权利，制片人就不能将其制作唱片。2、参与电影类作品创作的相关权利人参与电影类作品创作的相关权利人，一般包括：脚本、撰稿、解说词等文字作者;音乐词曲作者、演唱者、演奏者;影视、摄影、文献、档案等素材的权利人;在一些纪录片中还可能有嘉宾、被采访者;在动画片等作品中，还有人物造型设计者、动画场景设计者、分镜头台本作者、配音演员等参与创作的人员;以及其他创作人员。以上权利人在作品中均享有署名权，同时有根据合同获得相应报酬的权利。3、电影类作品版权行使中涉及的相关合同种类在电影类作品形成过程中，根据作品内容、使用情况和参与人员，一般制片人应与相关权利人签订以下几类合同：（1）使用、改编、翻译国内外的作品，包括文字、音乐、摄影视资料等作品，应签订著作权许可合同，获得相关权利人许可;（2）委托创作各类作品，应与受托人签订作品委托创作合同;（3）邀请演员、嘉宾参加节目录制时，请签署表演合同或确认书;（4）在作品形成过程中，因创作产生的其他与作品版权相关的合同。在合同中，合同双方应该明确约定权利的内容和范围，例如，合同中明确约定，单独作品著作权中全部财产权归属制片方，则单独作品著作权人就不可以单独行使其著作权。同时制片人可与相应著作权集体管理组织形成长期合作关系，与之签订一揽子合同并付酬使用相关作品。4、对不同作品，应根据其保护期限和范围进行使用著作权保护是有期限限制的，同时我国著作权法中有合理使用和法定许可制度，而且有些作品上有多方面的权利人，所以对于不同的作品，可视不同情况进行使用。例如，对于已过版权保护期的国内外音乐作品进入公有领域，其财产权利不再受法律保护，任何人均可使用该作品，但应尊重作者署名权;使用他人录音录像制品的，既要经录音录像制作者许可，还应和著作权人、表演者签订合同，取得许可。总之，电影类作品的创作过程复杂，涉及各方面的法律关系，均应一一理顺，避免侵权，减少不必要的损失。 （编辑：中国西部涉外律师网）一、 影视作品概述 1、影视作品的合理界定我国《著作权法》将影视作品称为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。”从我国著作权法及实施条例的条例可以看出，作为影视作品受到著作权的保护至少应满足一下几个条件：“首先，影视作品的内容是一系列的影像连同声音；其次，影视作品需要技术设备加以摄制和显现，而且所显现的是活动影像；最后，该影视作品是具有创造的智力或果。因此，影视作品可以被定义为“以任何手段固定在一定介质上，有一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”①此定义是以该作品所固有的中质特点以及表现形式对此类作品进行界定，从而使那些用新技术制作的影视作品纳入到著作权中所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。2、影视作品的作者 《中华人民共和国著作权法》第一条对作者进行了解释，即创作作品的公民是作者。由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由发热板或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。如相反证明，在作品上著作的公民，法人或其他组织为作者。那么又该如何解释作者的含义呢！我国《著作权法实施条例》第三条将其解释为“直接产生文字、艺术和科学的作品的智力活动。”该解释抓住了创作的本质含义，即要求且要出从事了智力活动和产出的作品。 影视作品与其他类型的作品相比，其创作过程较为复杂，需要大量的人员分工配合。影视作品的创作是以编剧的文学剧本为基础，而后还需要创作分镜头剧本，前期拍摄工作在导演的统筹下，需要大是工作人员的配合，在后期创作中，需要加入一些背景音乐，进行配音、剪辑、合成等程序，也同样需要很多工作人员的配合才能完成，参与影视制作的工作且其工作具有创作成分者，即可被认为是该影视作品的作者。通常认为，制片人、编剧、导演、摄影、演员等人可以被定为影视作品的创作者。 制片人的主要工作就是安排每天制作的进度，从选定影视作品的剧本到选定所要创作人员。一部影视作品的完成，需要制片人策划，并由制片人或导演来监督完成。编剧是影视作品的创作者剧本是影视据拍摄的脚本，编剧则是以文字的形式完整的表达所要拍摄的影视的蓝图。但影视作品在编写的形式、长度、规格、布局、转承、起合等方面与其他文学作品的表达方式相比而言，却有着自己独特的风格，既然影视剧本是影视拍摄的基础，则其创作者——编剧也就成了影视作品基础的奠定人，即为影视作品的创作者。导演被喻为“用摄影机写作的人”。在影视作品的创作中，导演全面的设计影片，从整体上对该影片的创作过程进行把握不仅要做事务性的工作以外还要复杂艺术与技术方面的指导工作，是一部影视作品得以完成的核心要素。影视摄影是影视艺术造型手段，也是影视作品和导演总体构思的最后造型体现。其是有摄影师用摄影机、胶片、镜头把对其动作和内外景地记录下来的过程。摄影师所记录的影像体现摄影师对人物及其表情、光线、角度和背景等要影视摄影效果的所有因素的选择，摄影师的劳动具有创造性，且最终体现出一定的摄影作品。因此，摄影师被视为摄影作品的创作者。 演员是将影视作品的艺术直接表达出来给观众的人，其表演构成了影视作品的主要内容，如果没有演员，传统的影视作品将无法创作，演员对影视作品的创作来说是不可缺的。所以，应该成为影视作品的创作者。如上所述，制片人、编剧、导演、摄影师和演员等人都对影视作品的形成做出了创造性的劳动，都理所当然被认定为影视作品的创作者，即影视作品的作者。二、影视作品著作权归属的法律规定1、著作权归属的一般原则在众多文学艺术表现形式中，影视作品被认为是一种综合艺术。一部影视作品的完成通常都需要众多人的参与合作。诸如制片人、编剧、导演、演员及其他艺术和技术工作人员。然而作为著作权的客体，影视作品的作者究竟为何人，其归属的法律依据如何，一直以来，都是著作权法理论和实践最为困惑的问题之一。著作权的归属是指谁享有作品的著作权，解决的是著作权归谁所有的问题，也即是说谁为著作权的主体的问题。著作权的主体一般分为原始主体和继受主体。所谓的原始主体是指首先对作品享有权利的主体。而继受主体是指通过转让、继承等方式取得著作权的人。一般而言著作权的原始主体通常是作者。著作权的继受主体在相对于原始主体而言，其资格试通过转让、继承、受赠等方式产生的，并不是给予创作或法律规定而产生的。所有，著作权的继受主体并不能享有和原始主体一样的完整的著作权，而是只享有部分和全部的主旨财产权。在实践中明确著作权的意义在于，第一，著作权归属是进行著作权交易的基础，只有依法享有著作权的人才能够转让著作权或者允诺他人实施著作权。第二。在解决著作权 纠纷时，确定著作权的归属则是必须要解决的首要问题，依照民事诉讼不告不理原则，只有合法享有著作权人才能有权提起诉讼。我国《著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”作者是创作作品的自然人，著作权属于作者是基于自然人创作作品这样一个事实，那些没有创作作品的人，或者是只提供了资料和建议的人，都不是作者，因而不能享有著作权。著作权属于创作作品的作者，这是著作权归属的一部原则，也是世界各国的《著作权法》所普遍遵循的一个原则。然而，在某些特殊的情况下，著作权又可以归属于作者之外的法人或者是其他组织。我国《著作权法》第十一条第三款规定：由法人或其他组织主持，代表法人会其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为组织。大多数规矩的著作权法规定著作权自动产生，而关于如何认定作者，各国的法律通常以署名为初定判定标准的。我国的《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证据，在作品署名的公民、法人或者其他组织为作者。”而《著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者。”由此，可以得出著作权归属于在作品上署名的公民，法人或者其他组织。然而，这只是作为判断著作权归属的初步依据，若有其他证据，则会被推翻。2、影视作品著作权归属的特殊规定影视作品是一个特殊的作品类型。因此，影视行业有其特殊的商业运作牧师，要完成一部影视作品，则需要大量的投资，而是否能够收回收益却有着太多的不确定因素。为了协调影视作品众多参与创作者与制作者之间的关系，我国《著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制作者享有，但编剧，导演、摄影、作词、作曲等作者享有著名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬，之所以这样规定，是因为统一将影视作品的著作权规定由制片人享有，有利于影视剧的商业化利用，是交易更加方便，如果是在涉及到影视剧侵略纠纷中，也能过起到防止出现多个主体的诉讼与索赔。若是按照著作权归属的一般原则，即影视作品的著作权归作者所有，在对于一部影视剧有太多的著作权人时，对影视作品著作权的交易是十分不容易的。根据著作权法规定，如果影视是由一个人独立完成的，其著作权归属于完成作品的创作者。②如果影视作品是由数人完成时，则其著作权归个创作者享有。③如果创作者就其具体著作权之应有部分约定不明时，则推定为均等拥有。④不过，如果影视作品是由他人投资的，而且创作者和投资之间并没有预先对影视作品著作权的保留作出约定时，其著作权归投资人所有。通常在一般情况下，影视作品都是由制片公司召集人员进行拍摄的，因此，其著作权往往属于制片公司。然后，如果一部影视作品是由第三人出资而委托制片公司拍摄，在这种情况之下，虽然创作者仍是由制片公司召集来的从事影视创作的人员，但是，由于是第三人出资，因此，噶影视作品的著作权应归属于第三人所有。总而言之，在如何对待影视作品著作权归属的问题只是，现行法律制度的规定是非常明确的。即：第一，在没有对影视作品的著作权问题作出保留约定的情况下，则推定由该影视作品的制片人享受制度上谋取利益的权利；第二，从影视作品著作权归属制片人未前提的情况下，通过契约的形式来解决影视作品著作权的归属和使用。在法律做出影视作品的经济权利统一归由制片人享有，这种的原则既可以简化交易，最大程度上实现影视作品的商业回报，又符合世界各国的立法现状。而且，在这种的制度前提下，影视创作者还可以完全借助合同的方式来谋求直接的经济利益。我国的立法选择是符合国际惯例的，而那些坚持著作权二元论的西方国家，为了避免在确定影视作品著作权主体的困难，在立法中也都要求影视作品的作者将该作品的著作权或者必要的著作财产权让渡给制片人的规定。三、 影视作品的著作人身权就著作权理论意义而言，著作权的内容就是包含著作权内的各种具体权利。我国《著作权法》规定，著作权内容分为两类即著作权和著作财产权。著作人身权也即是著作者的精神权，其与作者的身份密切相关，专属作者本人，所以一般情况下，著作权永远不会被转让。根据我国《著作法权》的规定，著作人身权包括发表权、著名权、修改权和保护作品完整权。但是，当这写权利与影视作品联系在一起时，却呈现多种不同的特点。1、影视作品的发表权发表权是指决定作品是否公之于众的权利，还包括决定以何种形式发表和在何时的权利。所谓“公之于众”是指向作者以外的公众公布，而不是作者把自己的作品提供给家属、亲戚朋友，或向某些专家请教。是否公之于众并不取决于听众或者观众的数量，而是取决于的主观意向与提供作品的方式。发表的作品应当是尚未公开的作品原件和复制件，但如果说作品已经出版或者是展览则视为公开发表。但是，作品仅仅是在与作品本身具有特定关系的人之间为征询意见而传阅，则不算是发表。影视作品在经过拍摄、剪辑、洗印完成并制作拷贝之后，如果没有经过发行或者是没有公开上映，则该影视作品则属于未公开发表。影视作品尚未发行，但已公开上映，如电视电视台以自制的连续剧节目播放于众，但是却没有发行节目带，在这种情况下，则被视为已经公开发表。2、影视作品的署名权署名权是指作者表明自己作者的身份，在作品上署名的权利。作者署名的方式有很多，既可以署名作者的真名，也可以署笔名，亦或者是不署名。作者也有权禁止他人在自己的作品上署名的权利。署名是创作人具体身份的重要法律依据，通过署名可以对作者的身份予以确认。我国《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证据，在作品是署名的公民、法人或者其他组织为作者。”署名权是著作权的核心，有了署名权，著作权的权利主体才能确认。就影视作品而言，在大多数情况下，影视作品的制片人一般不会违反创作者（导演和演员）的意思，而不将其署名与影视作品上。因此，在实践影视作品的创作者的署名权通常都不存在较大的问题。而影视作品的创作者在行驶自己的署名权时也应当遵循诚实守信原则，依照一般的商业习惯，例如在影视作品的影像中标示出创作人的姓名就可以了，创作人没有理由再行要求制片人必须将自己的姓名标示于海报、电视广告或电影院播放预告片等各种宣传广告之中。当前，如果是因影视作品的署名顺序发生的纠纷，法院通常情况下都会按照下列原则处理：其一，有合同约定者按约定所确认的署名顺序；其二，没有合同约定者，则按照创作者相关作品所付出的劳动，作者的姓氏笔画等标准来确定署名顺序。3、影视作品的修改权修改权是指作者修改或者授权修改的权利。修改与否，怎么修改以及是否授权他人修改，都应根据作者自己的意愿，不得加以强制。这里所说的修改是指对作品局部的内容的变更，对文字、用语等进行改动、修饰、润色和增删等以提高、完善愿作品的方法。修改权作为著作人身权的一项内容有着十分重要的意义，因为作品反映了作者的个人思想和意志，随着客观事物的变化，人的思想、认识也在不断的变化，作者也需要对某些作品作出符合实际的修改。若是允许他人随意改动作品，就必然会破坏作者对作品的整体构想，改变作品原意，转让九号对作者的名誉和声望造成影响。在作者发表后，如果作者认为该作品不能够反映其变化了的学术观点亦或者是文艺思想，别人就可以有权根据自己的意志对作品进行修改。但是在作品发表之后，作者行使修改权不能损坏他人利益，或者是应当金肯地减少作品使用者的负担。由于影视作品并没有出版有关规定的适用，因此，也无上列修改权 之适用。不过，当影视剧重新拷贝或者重新上映时，由原导演进行剪辑等修订工作，属于常例。因此，无论就法律解释而言，又或者是就立法而论，均应肯定影视作品著作权人的修改。4、影视作品的保护完整权该权利是指作者保护期作品的内容、观点、形式等不受歪曲、篡改的权利。作者有权保护其作品不被他人丑化，未经允许，不得被他人作违背其意思的擅自删除、增添作品的内容或者对作品进行破坏其内容、表现形式和艺术效果的变动，以维护作品的完整性，不得对该作品进行歪曲或者篡改。保护作品完整权和修改权是相互联系的，保护作品的完整权是修改权的延伸，但其在内容上比修改权更进一步，不仅禁止他人对作品进行修改，而且还禁止他人在以改编、诠释、翻译、制片、表演等方式使用作品时对作品做歪曲的改变。但就影视作品而言，创作人维持作品完整是指何时的作品，是否包括作品完成之前的状态。通常情况下影视剧的内容都是由导演最后决定的，所以会经常发生在剪辑时将已经将拍摄好的镜头给删除的情况。从这种意义上来讲，只有在影视作品制作结束以后，才有保护作品啊完整性可言。由此推论，在一部影视作品完成之前，如果演员因片名不雅或内容与剧本不符而据拍，则一个是属于合同纠纷的问题，而不能够以保护作品完整权主张权利。四、影视作品的著作财产权著作财产权又称“著作经济权”。是著作人身权的对称，是指作者及传播者通过某种形式使用作品，从而依法获得经济报酬的权利，也即是说能够给著作权人带来经济利益的权利。这种权利的实现，需要依靠著作权人对作品的利用才能获得。由于影视作品的特殊性和复杂性，无论是在法律层面上还是在理论基础层面上，使得影视作品的财产权问题，都表现出较为困难和复杂的特性。1、影视作品的复制权复制权可以说是著作财产权中最专业、最基本和最普遍的权利。狭义的复制时指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者数份的行为；广义的复杂是指其他任何一他人能够感知的方法而重现作品内容的行为。播映或者播放影视作品的目的是要是作品的内容再现。因此，影视作品的播放权和播映权则属于广义的复制权。至于发行是将作品的原件加以重制后予以公开传播的行为，并不是将作品的内容再现。所以，狭义的复制权属于发行权。新技术的进步和发展使得许多影视作品的载体都发生了许多变化。如从胶片到磁带，到光碟都实现了不同载体之间的转换。然而，从著作权法的意义上来看，尽管影视作品在不同载体之间转换，但它仍属于是影视作品的复制。当影视作品的著作权人通过委托、雇佣或承揽合同相对人制作影视作品的复制品或是拷贝时，合同的相对人只能依照合同的约定完成复制品，但不能发行、播映亦或是播放的权利。因此，如果合同相对人并没有按照合同的约定将影视作品的复制品或是拷贝交给著作权人，而是将其中一部分擅自截留，并进行发行或者公开播放或播映其行为，其行为除了构成违约责任外，也会对影视作品著作权构成侵权责任。2、影视作品的发行权发行权是指以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复印件的权利。发行是传播作品和实现著作权人经济权利的重要渠道。影视作品的发行权是将影视作品的复制件向公众散播的权利。通常在这种情况下，获得了影视作品的复制件也就获得表示中取得了公开播放或传播的权利。例如：电影院在获得拷贝之后在电影院公开上映；电视台在获得影视剧的复制件之后在电视台公开播放。但是，获得公开播放的授权并不代表就获得发行作品的授权。如电影院要上映某一部电影，不仅不得以该部电影片出租于公众，而且也不得将该部电影翻制或录像并加以出租或者是出售。当然，电视台在播放影视剧时也一样。3、影视作品的播放权播放权也称广播权，是指作者或者其他著作权人通过广播电台、电视台向公众传播其作品的一种权利。播放权的行使包括：（1）广播电台或电视台使用他人未曾发表的作品制作广播或电视节目应当取得著作权人的许可，并支付报酬；（2）广播电台或电视台使用他人已经发表的作品制作广播或电视节目，可了公开播放以不经著作权人许可，但著作权人声明不得使用的，不得使用。除法律规定不支付报酬的外，应当按照规定支付报酬。依照2001年《著作权法》的规定，播放权主要是针对广播电台和电视台的播放活动而设立的一项权利。因此，对于影视作品而言，现行法规定的播放权是不充分的。如电影院、录像厅、宾馆、饭店、商场以及其他公共场所也可以播放影视剧。如果在这些场所播放影视剧，著作权人就很难通过主张播放权而求得法律的保护。而相比之下，其他国家和地区，法律专门为影视作品设定公开播放的权利。与影视作品传播具有密切关系的还有信息网络传播权。该权利是指：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”当今社会，利用信息网络传播影视作品已经成为一种很普遍的形式，然而对影视作品在网络环境的保护却一直成为理论和实践的薄弱环节。 （编辑：中国西部涉外律师网）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是一个特别的作品类型。摄制电影类作品是一个比较复杂的、系统的智力创作过程，要有提供资金和组织拍摄的制片人，要有电影脚本(包括改编和直接创作的剧本和音乐、作词等)，要有导演、摄影、演员、特技设计、美工(包括服装、道具设计)、灯光、布景等等。摄制电影投资巨大并且编剧、导演、摄影等作者付出了大量的创造性劳动，电影的发行、放映也会带来巨大的商业利益，但也有巨大的商业风险。作为著作权法保护的作品，许多国家的著作权法都对此作专门规定。尽管各国的规定不尽一致，但其规定的目的主要是解决电影类作品著作权的归属问题，核心问题是协调电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者与制片人的关系。对电影作品的看法在不同法系国家是有差别的，在大陆法国家，由于只承认个人是作者，由制片人制作的电影作品的著作权首先是属于编剧、导演、摄影等电影作者而不是给予制片人，而制片人对电影作品的权利是从电影作品的作者转让而来的。在英美法国家，则将电影作品的作者权直接给予制片人。但是，尽管理论不同，在同一法系国家的规定也不尽一致，在对电影作品著作权归属的处理上，一般都一致地将电影作品的著作权实际给予制片人。如美国版权法认为音像作品的制片人为作者，享有音像作品的版权。德国著作权法认为编剧、导演等是电影作品的作者，但电影的著作权法定由作者转让给制片人。意大利著作权法规定文学作者、编剧、作曲、导演为电影作品的合作作者，制片者享有电影作品的经济使用权和电影中使用的作品的改编修改权，电影作品作者在电影公映后还拥有获酬权。日本和我国台湾地区的著作权法也将电影作品的著作权给予制片人。伯尔尼公约第二条将电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品作为著作权的客体，同时对于电影著作权的归属问题也作了规定。公约第十四条之二第二款(a)项规定：“确定电影作品版权的所有者，属于被要求给予保护的国家法律规定的范围。”接着在(b)项规定：“然而，在其法律承认参加电影作品制作的作者应属于版权所有者的本同盟成员国内，这些作者，如果应允参加此项工作，除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。”也就是说，在承认电影作品个人权利的著作权法体系中，个人的著作权行使必须受到限制，个人权利的行使不得损害电影作品整体著作权的行使。伯尔尼公约确定的电影作品著作权归属与行使的这一原则与许多国家的著作权法对电影作品规定的原则基本是一致的。对电影作品的规定，我国修改前后的著作权法的规定基本是一致的，对于电影作品著作权归属的规定与国外的一般做法及公约的规定也是一致的。我们采纳大陆法国家的做法。根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权。修改前的著作权法没有规定电影作者的获得报酬权，并不是说电影作者没有这个权利，实际上获得报酬的问题是可以由制片者与编剧、导演、摄影等作者在其合作之初协商解决的。这次著作权法修改，根据常委会的审议意见以及有关方面的意见对电影作者的获得报酬权作了明确规定。随着改革开放，出现了独立制片人以及专业制片投资公司，电影的制作也走向了市场，电影业也可以按照市场运作。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者可以就报酬问题与制片人协商，可以一次性给付，也可以从电影的发行、放映中按照比例提取。电影作品与其他一些法人享有著作权的作品一样，存在整体著作权与作者个别的著作权的问题。特别涉及编剧、作词、作曲等作者，他们的剧本、歌词、音乐作品，虽然可能是专为拍摄该电影所作，也可以作其他使用，只要不与电影作品著作权的行使相冲突即可。如编剧作者可以另外出版其创作的剧本，词曲作者也可以将他们的作品另外制作唱片。制片人行使电影作品的著作权，也不能超过电影的正常商业运作的合理限度，超过这一限度，就有可能侵犯电影作者的权利，除非在与电影作者的合同中获得了这些权利。比如，如果音乐作者只转让了其作品在电影中使用的权利，制片人就不能将其制作唱片，除非其获得了音乐作者的授权。这是个一般性原则，也是个普遍做法。如意大利著作权法第四十九条规定：“在不妨害制片人行使使用权的情况下，电影作品的文学部分或音乐部分的作者可以用任何方式对该部分另外进行复制或使用。”因此，本条第二款也规定，电影作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 （编辑：中国西部涉外律师网）广义的表演者权利泛指作为自然人的表演者所享有的一切权利，包括宪法、民法、合同法、邻接权法等自然人所被授予的权利。狭义的表演者权利是指表演者因表演行为而在邻接权法上享有的权利，其中又分为精神权利和财产权利。 本文主要是在狭义的表演者权利的范围内展开论述的，表演者作为公众人物，并且由不同身份得自然人组成继而产生了其人身权利授予下的专有权力的保护，而我也将详细论述人格权法对最为公众人物的表演者的人格权的保护的问题，其中包括表演者的肖像权等许多焦点问题。总而言之，本文中的表演者权利仅指表演者的精神权利和经济权利一、表演与表演者的起源(一) 什么是表演？ 这涉及到了表演者权利的中心词，也是本论文的文眼——表演。顾名思义，表演在大众眼里是演员通过各种角色扮演抑或是才艺展示以及行为艺术等等表现自我的一种行为。形形色色的表演形式已经普遍存在如今的大众生活中，无论电影电视剧，还是戏曲大舞台，甚至春晚上的各种小品杂技都属于表演。可以看出，表演离不开三个关键因素：自然人构成的表演者，做示范性动作以及新的操作方法的行为和热情观赏的观众。然而在学术方面对于任何名词名称都要有一个系统的诠释与理解。各国的理论学家们在这方面的争执从没停止过。美国著名的民俗学家、人类学家理查德教授作为美国印第安纳州的第一法学研究人，他在自己撰写的《民俗研究》一书中阐明了两个关于表演定义的重要观点：第一，它是一种特殊的、艺术的交流方式；第二，它是一种特殊的、显著的事件。这一种视角和方法致力于“文化表演”的研究，其形成和学术背景与第一种观点有所不同。1）文化表演的时间和周围的其他时间是通过时间和空间的限定而被区分开的；2）是在这个限定里它又和其他时间空间、社会关系、社会生活之间相互联系；3）是文化表演是一个公共事件；4）它具有异质性多元性的特点，比如爱尔兰的大河之舞，南非的乌拉舞以及我国传统的秧歌舞；5）在准备规划方面更为复杂一些；6）也是最重要的特性，即它能升华和强化人的情感。(二) 各国表演者的产生以及对其概念的规定正所谓八仙过海，百花争鸣是社会文化研究领域充满生机的写照，然而法律研究具有非常强的目的性，法律保护所要追求的就是意见的统一。同样，各国对表演者不同的理解并力争在法律范围内寻找统一的答案是各国立法者所追求的目标。而对于各国表演者权利立法具有深刻影响的罗马公约并没有明确给出表演的概念。作为全球法律典范的“海牙草案”中包含了表演的概念而没有表演者的概念。。各国在立法中界定表演的概念之前，必须要确定两点：首先，确立表演概念的出发点在于为表演者的表演行为提供法律保护，而给予法律保护的目的在于肯定表演行为的社会价值，并极力表演者通过其表演为社会创造更多的价值，因此必须划分受保护的表演行为与不受保护的表演行为之间的界限;其次，由于复制、录音等技术的普及和广泛传播被使用，这也是各国表演范围不同界定的原因。（1）法国的“只是产权法典”在作者权利的财产权利的内容中给出了表演的定义，它通过公开的传播和远程传送两种方式来进行表演。（2）澳大利亚对于表演的定义是比较有特色的，它规定：表演包括对戏剧作品或其一部分的表演（包括即兴表演），其中也包括木偶戏剧表演：包括对音乐作品或其一部分的表演；对文学作品或其一部分的朗读、背诵或演讲尤其是对即兴创作的文学作品的背诵和演讲；舞蹈表演；马戏表演、杂技表演或者类似演出或展示方式的表演。（3）美国版权法第101条揭示了表演作品的涵义，即直接或借助设备或方法朗诵、演出、演奏、舞蹈或用行为表现作品；就电影或其他视听作品而言，就是连续放映作品的图像或同时播放作品的伴音。该定义所包含的内容与罗马公约的规定是一致的，即版权法中表演的涵义与文学艺术作品紧密相连。（三）表演者权利的诞生印刷技术的诞生使得文学艺术作品的创作者获得了版权的宝华，这种保护取得了许多国家的普遍认可并于1886年形成了“伯尔尼公约”，并且在一百年后的今天依然是版权领域最重要的世界公约之一。与作者类似，录制和广播技术的出现似乎也应当使得作为这些产业支柱之一的表演者获得法律的保护。后来又经历了英国议会美国版权法的洗礼。表演者们从一开始就向全世界呼吁得到更多的权利保护。表演者们面对大量的社会压力，首先寻求国际劳工组织的帮户，国际劳工组织于1926年开始着手研究表演者权利的保护问题，至今这一工作仍然延续。伯尔尼公约在1928年于罗马召开的国际会议上设计了对表演者权利进行保护的问题。所以对表演者权利予以保护的努力最终形成了罗马公约，也是现在对表演着国际保护问题方面最权威的法典。二、 表演者权与著作权的关系（一）表演者权的法律性质思想，就定义而言是无形的。普通法最终没有阐明这种权利。所以关于表演者权的法律性质这一问题建立在劳动法的基础之上是毋庸置疑的，即演奏或表演首先是艺术家的劳动产品他们有权要求获得这些产品的全部经济价值。所以我个人认为，把表演者权利的法律性质应该大体分为经济学和精神学两个方面分析。这就要提及表演者权利的法哲学基础谈起—洛克财产定理：洛克认为正是为了实现对共有物的利用，所以必须通过某种拨归私用的方式然后才能对于某一个人有用处或者好处。正是从如何实现这种由共有到私有的转换出发，洛克阐述了其著名的劳动财产理论，其核心内容包括3点：1.每个人的劳动是属于劳动者本人所有的。2.劳动是的劳动者从共有的自然物中取出一部分并使它脱离自然所安置的状态，劳动者成为该劳动果实的所有者，从而产生了财产权。3．任何人通过劳动获得财产权利并不意味着任何人可以按其意愿尽量占取。有关表演者权利的另一个法律性质就是由康德、黑格尔等人建立起来的传统法哲学思想—人格财产论。康德提出的人格权理论直接涉及了对文学作品的保护。这也就不得不提到著作权这个同样重要的权利（稍后的章节里我们将做详尽的解释）。然而黑格尔在论证所有权的合理性时认为所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。 无论康德和黑格尔之间的观点又怎样的联系，我们在这两位哲人的伟大的论述中都可以为表演者权利的正当性找到论据。康德强调作品是作者人格的体现；而黑格尔强调作者的人格要通过作品体现出来是作者意志外化的媒介。按照康德的观点可以得出一个结论：表演者与表演之间的关系同作者与作品之间的关系有着非常相似之处，表演是表演者个人人格的体现，表演者权力的正当性在于通过表演者权利的制度化实现表演者个人人格的展示。（二）在分析表演者权的法律性质时应当注意的几个问题1. 表演者权要保护的客体是表演者自身的艺术表演正如在TRIP公约中的法条所规定的那样，表演者权的客体顾名思义就是经许可的自然人也是就是表演者自身。正是这样一个客体创造了艺术行为和所谓的商业行为，因为它能带来商业利益和价值，这也就可以从经济学的角度上解释了为什么表演者的知名度搞就会是表演者在未来的表演行为中收取更高的表演费。最近各大电台遭遇的高价明星出场费就证明了这一点。然而，众所周知，明星绝不是对表演免费使用的产物。因此，表演者最需要考虑的是从事表演职业成本和收益之间的联系，如果法律有效地保护表演者的权益，那具有天赋的表演者愿意投入时间、劳动以及学习费用等成本来换取未来表演的收益。所以只有了赋予了表演者相依的权利那么他必然会尽全力博取最大的价值并创造出更有影响和价值的艺术形象。正如我们所知，两大法系在著作权法范围内存在着版权法和作者权法的区别。“版权”是随着印刷术的产生而出现的主要强调作品享有的经济利益；而作者权强调一切与人有关的权利。2.表演者与其他权利人经济利益的平衡表演者要求给予权利保护的呼声遭到了作者的强烈反对，从经济学的角度需要考虑的问题是：给予表演者以权力是否以降低作者的创作激励为代价呢？有学者认为正是这样的主张使得表演者权利被归入了邻接权的行列，正是这样的条件产生了表演者与作者之间合理的竞争关系，这当然归功于表演者与其他权利人经济利益的平衡。众所周知，赵薇的走红归功于其在电视连续剧“还珠格格”中的精彩表演，而“还珠格格”的原作者琼瑶也从该连续剧的良好的收益中获益。从经济角度看，版权的主要功能可以界定为为治理创作提供刺激，拉大受保护成果的价值与其创作的声汇成本之间的差距。提供这种激励的主要方法是通过限制，禁止未经许可或无报酬复制或商业性的使用作品从而获得保护作品的权利。三、 国际社会关于表演者权的立法现状（一）世界各国关于表演者权的立法概况德国“著作权与邻接权法”第77条第2款规定，表演者享有对录制有自己表演活动的音像制品进行复制与发行的权利。德国立法把表演者所享有的复制权、发行权以及出租与出借权都规定在同一法律条文中。英国1988年版权法第182条第1款规定，未经表演者许可而：a直接从现场表演中制作全部或者大部分表演的录制品；b 直接从广播或者有限广播现场表演中制作全部或者大部分表演的录制品的行为属于侵犯表演者权利的行为。在第182A规定了表演者享有的复制权：1）未经许可不是为私人使用的目的而复制全部或者大部分瘦保护表演的录制品行为侵犯了表演者的权利：2）复制品是直接制作的还是间接制作的并不重要；3）这里表演者授权或者禁止复制其表演的权利称为“复制权”。美国版权法开宗明义，第1101条的标题是“为经授权固定和交易录音制品和音乐影碟”，在美国版权法中的第1101条与刑法中的第2319A条一起被称为反非法录制法。第1101条a项规定，未经表演者统一将现场音乐表演的声音或者声音和图像固定于复制品或者录音制品上，或者从上述未经授权的复制品或者录音制品上复制表演的任何人应当承担第502条至505条所规定与版权侵权相同的民事责任。这里举一个例子，20世纪70年代，日本索尼公司开始在美国销售录像机。美国环球电影制片公司和迪斯尼制品公司于1976年向加利福尼亚州中去地区法院起诉索尼公司，认为消费者未经许可使用该公司生产的录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权，而索尼公司作为制造和销售这种录像机厂商应作为“帮助侵权者”为消费者侵犯版权的行为承担责任。总的来说，索尼公司的行为并不构成侵权，因为使用录像机在家庭中录制电视节目的行为构成对版权作品的“合理使用”。（二）与表演者权保护有关的国际公约与表演者权保护有关的国际公约首要说的就是罗马公约，无论何时罗马公约适用表演这样的报答时都必须被理解成一个具有普遍意义的术语，也就是说朗诵和演出都是表演。1961年10月10日至26日，在国际劳工组织，联合国教科文组织和保护文学和艺术作品联盟国际局联合组织的罗马外交会议上签署的罗马公约首次以国际公约的形式明确规定了表演者享有的权利，并且对各国对表演者权利的保护产生了深远的影响。TRIPS是继罗马公约之后国际社会对表演者经济权利给予保护的又一重要立法。TRIPS基本上援用了罗马公约的相关规定，关于权利的性质也使用了“防止可能发生”这样的措辞。，尽管它只是为表演者的经济权利提供了有限的保护，不可否认它还是将表演者经济权利的保护在国际法上大大地推进了一步。TRIPS作为WTO的实体协定的重要组成部分，其所规定的内容约束着所有WTO的成员。这就意味着在TRIPS的推动下，表演者权利被世界上更多国家的立法予以保护。面对网络版权法和邻接权法提出的新挑战，各国立法者和法学家就网络著作权的保护问题展开了激烈的讨论，讨论的热点问题主要是网络环境下是否还需要保护版权人以及邻接权人的权利；如果依然需要保护，那么应当怎样保护，是纳入传统权利中，还是规定新的权利。1996年制定了两个关于版权人和邻接权人权利保护的新条约——“世界知识产权组织版权条约”和WPPT，从而在国际法上确立了互联网时代保护版权人和邻接权人的新规则。两个公约的形成对于各国相关立法的发展起到了积极的作用。上述三个国际公约决定了表演者各项权利的形成和发展，因此本文以上述三个公约的规定为基准，对表演者权利的各项内容展开论述四、表演者权的权利主体在上述对表演、表演者的有关法律规定的阐述中，我国法律与其他国家的法律以及国际公约有一个重要区别，即将演员与演出单位并列于表演者的概念之中。表演者只能是自然人，而法人和其他组织根本就不可能成为表演行为的发出者。表演者之所以和其他人有所区别，就是其进行了独特的表演行为，法人或者其他组织只能成为表演的组织者而不可能成为作出具体表演行为的表演者。这不等于说表演者必须是一个自然人。五、表演者权的内容（一）表演者的人身权也被称为表演者的精神权利，它来源于对作者精神权利的保护，因此对于表演者人身权的研究将会在精神权利的范围中讨论，比如说作家的精神思想模式，作曲家的谱曲创作和演员的演技等等都是由表演的精神与思想体现出来的，无论是从成文法角度还是从判例法角度，我国对精神权利的保护已经受到了越来越多的重视。[5]1961年缔结的罗马公约确立了对表演者经济权利的国际公约保护模式，而对其精神权利的国际承认和保护确实在35年后理解的WPPT中才得以确立。一般来说英美法系郭嘉的版权法长期以来没有明确的保护，而大陆法系国家在立法中给予表演者以精神权利的保护也不具有普遍性。因此，这里首先要阐明的是保护表演者精神权利的必要性。1. 保护表演者精神权利的必要性首先，表演者的表演行为是表演者人格的延伸。与作品是作者人格的延伸一样，表演者的人格魅力也主要是通过其表演转世给观众并通过其表演被肯定的。就像傅彪这样不幸提前离开我们的影星，正是他精湛的演技将他作为普通人的人格魅力得以放大让我们难以忘怀。保护表演者的精神权利是保护表演者人格的必然要求。其次，对表演者精神权利的保护是表演者实现职业目标的最基本保障。表演者的职业的特殊性在于其是表演者个性宣扬的舞台，因此署名权在影视时代来临时就早已经成为一种行业习惯；而在影视时代之前，名角的名字就已经是家喻户晓了，比如大艺术家梅兰芳。另外，任何一个表演者的表演都是其智慧和行为的结合体，随意更改表演者的表演形象，不信是对其智慧和行为的贬损，也直接影响了表演者的形象，造成了不堪设想的后果。最后，录制技术等传播技术，尤其是网络的发展使得表演者精神权利的保护变得更加重要了。就像当年炒得沸沸扬扬的“无极”被恶搞一样，“一个馒头引发的血案”这个由个人小成本制作的电影起初只是作者胡戈为了娱乐朋友，但是随着网络技术的高速发展，这种自娱自乐确引发了有关侵权问题的官司，先不讨论胡戈的所作所为是否还在合理使用的范围，笔者在这里要强调的是，对于“馒头血案”中涉及的表演者而言维权最好的武器就是表演者所享有的精神权利中保护表演形象不受歪曲的权利。显然对于表演者而言精神权利的保护在网络时代尤为重要。2. 表演者精神权利的确立我国著作权法第37条规定，表演者对其表演享有下列权利:1)表明表演者身份；2）保护表演形象不受歪曲。（这里当然涉及到了法人是否享有精神权利的问题，这在第四章中已经讨论过）。因此表演者的精神权利问题只涉及表演者是自然人的情况，而法人不能作为表演者也就不存在法人是否享有精神权利的问题了。还需要说明的是，WPPT中对于受保护的表演者的范围给予了严格的限制。也就是说WPPT所给予表演者的精神权利问题只涉及了录音表演者，而音像表演者是不能使用的。3. 表明表演者身份的权利关于表明表演者身份的权利的涵义，西班牙著作权专家认为表演者的该项权利是指他的名字与他的表演相联（该权利也被称作身份权）与作者一样，表演者尤其是明星们也可能受到冒名的困扰。不过，对于依靠视觉形象来完成表演的表演者而言，其被“冒名”的风险肯定小于依靠听觉来实现表演的传播的表演者。4. 保护表演形象不受歪曲的权利大多数表演形象出自于作品，所以讨论著作权和表演者权时应考虑到这一点。这里需要指出的是表演形象与表演者的形象是两个不相同但有联系密切的概念。正是由于表演者进行了不同于普通人的表演行为，使得表演者具有两种形象，意识表演者形象，二是表演形象，无论对哪个形象进行毁损都会最终使表演者的社会评价降低使表演者人格受损。与作者享有的类似权利一样，构成侵犯表演者享有的表演形象不受歪曲的一个重要条件就是使表演者的名誉受到损害，综合比较各国立法以及国际公约对作者的精神权利与表演者的精神权利的保护可以得出一个结论，表演者所享有的精神权利已经被国际社会所普遍承认。但是，表演者所享有的精神权利无论从内容上还是从期限上都不及作者的精神权利。伴随着表演者在娱乐产业中经济地位的提高，有关表演者的法律地位问题还有待解决。 （二）表演者的财产权又称为表演者的基础经济权利，其目标是表演者尤其是职业表演者的必然追求。作为劳动者，表演者以表演为职业，以表演的经济回报作为生存的手段；作为人类文化艺术的传播者，从表演中获得的经济回报对表演者的经济激励将会促进表演者职业目标和社会目标的实现。与表演者的精神权利不同，国际上对于 保护表演者的经济权利没有争议，英美法系郭嘉更是将其视为法律保护表演者权利的出发点和归宿。1. 表演者的基础经济权利（1）广播和向公众传播表演的权利：其一是广播和向公众传播的涵义。其二是一些例外情况。（2）广播和向公众传播表演的权利在适用中存在的问题：首先公约只保证表演者在未统一将表演广播时享有的权利。其次，公约只对现场表演进行保护，使得表演者无权制止对非法录制品的广播或向公众传播行为。最后，由于技术反战的限制，公约中并没有涉及任何由人造卫星传播载有表演者节目的信号问题。（3）广播和向公众传播表演的权利的发展TRIPS第14条第1款第2句规定，表演者应有可能制止未经其许可而为的下列行为：以无限方式向公众广播其现场表演，向公众传播其现场表演。2. 首次固定表演的权利顾名思义，固定就是广义的复制，因为受保护的对象是表演而不是表演的固定物。再者就是明确表演者对哪些“固定”行为可以主张权利。最后明确“首次固定”不限于对声音的固定。3. 复制表演的权利复制有广义的复制和狭义的复制两种方式，广义的复制包括可以将作品、声音以及图像等再现的所有技术，对作品的印刷时复制；扫描仪再现也是复制；对现场表演的录音、录像也是复制。罗马公约详细规定了表演者可以制止的复制行为；TRIPS基本演戏了罗马公约的规定；WPPT将其上升为表演者享有的专有权，并将复制的涵义扩展到了以数字形式使用表演的情况。4. 获得合理报酬的权利要求从对其表演的使用中获得合理的报酬，是表演者自复制等传播技术产生以来就一直努力的目标。同样获得合理报酬的权利有广义和狭义之分。它是对英文“equitable remuneration”的直译，英美学者为了方便也称其为“合理报酬权”德国版权法专家称其为“报酬请求权”。由于我国法律中并没有明确规定，因此我国学者大多以“获得报酬的权利”来表述与此相关的内容。5. 表演者财产权利的扩展网络技术的出现和在世界范围内的普及，使世界历史的车轮进入了信息时代，同时也昭示了传播技术的新时代的来临。WPPT正是面对网络对版权法和邻接权法提出的新挑战而产生的新的国际条约。它授予了表演者三项新的权利，即发行权、出租权和信息网络提供权。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者 朱立新） 影视业作为文化产业的重要组成部分，我国对其实行较为严格的行政许可制度。影视领域行政许可制度的法律依据，主要有《行政许可法》和《广播电视管理条例》、《电影管理条例》等。在《行政许可法》发布后到生效前，国家广电总局对广播影视行政许可项目进行了全面清理，最终保留的许可项目有43项。《电影管理条例》规定，“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。”根据《广播电视管理条例》制定的《电视剧管理规定》也规定了国家对电视剧制作、进口、发行等环节实行许可制度。可见，影视领域的许可并非“一劳永逸”，在获得一项准入许可之后，并不能畅通无阻地从事一切相关业务，而是要根据需要在各环节取得相应的一系列许可。总的说来，影视领域涉及的许可项目主要可分为准入许可、制作许可和传播许可三个阶段。下面，笔者将分别介绍三个阶段涉及的许可内容。一、影视行业准入许可过去很长一段时间，影视行业由政府垄断，非但民营等社会资本不允许进入，就是广电系统外的国有资本也很难问津。自2001年中国入世以来，国家广电总局降低行业准入门槛，充分调动各方面积极因素，允许各类所有制机构作为经营主体进入影视节目制作业。（一）电影制作、发行、放映单位设立的许可1、电影制作单位设立许可电影制作单位，又称“电影制片单位”，包括：电影制片厂、电影制片公司、电视台、电视剧摄制中心等，国家对电影制片单位的设立采取行政许可的办法，即电影制片单位的设立必须要经过审批，取得由国家广电总局颁发的《摄制电影许可证》。《电影管理条例》第八条规定，设立电影制片单位，需要具备下列条件：（1）有电影制片单位的名称、章程；（2）有符合国务院广播电影电视行政部门认定的主办单位及其主管机关；有确定的业务范围；（3）有适合业务范围需要的组织机构和专业人员；有适合业务范围需要的资金、场所和设备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。依法成立的电影制片单位可以从事摄制电影片；按照国家有关规定制作本单位摄制的电影片的复制品；按照国家有关规定在全国范围发行本单位摄制并被许可公映的电影片及其复制品；按照国家有关规定出口本单位摄制并被许可公映的电影片及其复制品等活动。2、业外单位准入许可2002年之前，业外单位要投资拍摄电影，必须与某个电影制片单位（电影制片厂）合作，挂上该厂的厂标，才允许拍摄和发行电影。2002年新颁布的《电影管理条例》第十六条规定，电影制片单位以外的单位独立从事电影摄制业务，须报国务院广播电影电视行政部门批准，并领取一次性《摄制电影片许可证（单片）》，并参照电影制片单位享有权利、承担义务。此后，国家广电总局又于2003年1月发布《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》，2004年10月，又与商务部联合发布《电影企业经营资格准入暂行规定》。根据前述规定，业外单位从事电影拍摄业务的门槛大大降低。我国境内任何公司、企业和其他经济组织，只要具备一定资金条件，都可以进入电影制作行业。不过，需要先成立一个“影视文化公司”，申请《摄制电影片许可证（单片）》，进行一次性的电影拍摄，在拍摄并公映了两部以上影片后，就可以依法申请设立电影制片单位。3、电影发行单位设立许可根据《电影管理条例》的规定，从事省、 自治区、直辖市区域内电影发行业务的，由所在地省级电影行政部门审批；从事跨省、自治区、直辖市区域内电影发行业务的，由国家广电总局审批。批准的，发给《电影发行经营许可证》，申请人持证向工商部门进行工商登记，领取营业执照。此外，我国现行政策还鼓励国有、非国有影视文化单位成立专营国产影片发行公司。4、电影放映单位设立许可我国过去电影放映单位主要是按照行政区划设置在全国各地的电影院，一律由国家出资，政府文化部门主管；电影发行公司负责向电影院供片。电影的发行和放映完全是两个不同的环节。2002年起，我国开始建立电影院线，打破地域垄断，减少发行层次，促进影片流通。根据相关规定，组建省（区、市）内院线公司的，由所在省、 自治区、直辖市人民政府电影行政管理部门审批，并报国家广电总局备案；组建跨省院线公司的，由国家广电总局审批。申报单位持电影行政管理部门出具的批准文件到所在地工商行政管理部门办理相关手续。在《电影企业经营资格准入暂行规定》中，规定了以下鼓励性政策：（1）鼓励境内国有、非国有影视文化单位（不包括外资）投资现有院线公司或单独组建院线公司；（2）鼓励境内公司、企业和其他经济组织（不包括外商投资企业）组建少年儿童发行放映院线；（3）鼓励境内公司、企业和其他经济组织及个人依照《电影管理条例》在全国农村以多种方式经营电影发行、放映业务，在城市社区、学校经营电影放映业务；（4）鼓励境内公司、企业和其他经济组织及个人投资建设、改造电影院。（二）广播电视节目制作经营单位设立许可根据《广播电视管理条例》的规定，依法设立的广播电台、电视台即可按照批准的节目摄制范围制作、播放节目，无须另行申请制作经营节目的许可。因此，这里所说的许可，是指电台、电视台以外的单位、个人申请广播电视节目制作单位许可的条件和程序。根据2004年国家广电总局颁布实施的《广播电视节目制作经营管理规定》，申请《广播电视节目制作经营许可证》，除了应当符合国家有关广播电视节目制作产业发展规划、布局和结构的前提下，还应符合以下4个条件：具有独立法人资格，有符合国家法律、法规规定的机构名称、组织机构和章程；有适应业务范围需要的广播电视及相关专业人员、资金和工作场所，其中企业注册资金不少于300万人民币；在申请之日前三年，其法定代表人无违法违规记录或机构无被吊销过《广播电视节目制作经营许可证》的记录；法律、行政法规规定的其他条件。申请报批单位分为中央单位及其直属机构和其他机构两类：前者报国家广电总局审批；后者向所在地广播电视行政部门提出申请，经逐级审核后，报省级广播电视行政部门审批。经批准取得《广播电视节目制作经营许可证》的企业，凭许可证到工商行政管理部门办理注册登记或业务增项手续。《广播电视节目制作经营许可证》由国家广电总局统一印制，有效期为两年。二、影视节目制作许可（一）电影制作许可电影制作许可程序包括两个阶段：一是在电影拍摄之前，对电影剧本（梗概）进行立项；二是在电影拍摄完成之后，对电影片进行审查，确定是否可以公映。1、单片摄制许可根据《电影管理条例》和国家广电总局相关规定，所有我国境内（不含港澳台）地（市）级以上电影单位和电视台、电视剧制作单位和在地（市）级以上工商部门注册的各类影视文化单位，均可按规定向国家广电总局申请领取《摄制电影片许可证（单片）》。申请时需提交申请书、营业执照复印件、制作影片的资金来源证明、摄制影片的文学剧本（梗概）等材料。申请单位在取得《摄制电影片许可证（单片）》后，方可按批准的剧本进行拍摄。2、电影剧本（梗概）立项已设立的电影制片单位，也不是可以任意摄制电影的。根据《电影管理条例》的规定，电影制片单位对其准备投拍的电影剧本要先进行审查，然后报电影审查机构备案。电影审查机构可以对备案的剧本进行审查，发现有法律禁止内容的，可以通知不得投拍。持有《摄制电影许可证》的电影制片单位和申请《摄制电影片许可证（单片）》的影视文化单位拍摄电影片，应当在投拍前将电影剧情梗概报国家广电总局立项。国家广电总局根据有关规定予以立项或提出修改意见。（二）电视剧制作许可1、电视剧制作许可证以前，电视剧制作许可证分为长期许可证和临时许可证两种。自2001年12月起，我国对电视剧制作实行新的许可制度，向符合条件的单位分别发放甲乙两种许可证，取代以前的长期许可证和临时许可证。根据《广播电视节目制作经营管理规定》，可以申请制作电视剧的，只限于三种机构：持有《广播电视节目制作经营许可证》的机构、地市级及以上的电视台（含广播电视台、广播影视集团）和持有《摄制电影许可证》的电影制片机构，他们都必须事先另行取得电视剧制作许可。前述规定讲电视剧制作许可证分为两种：《电视剧制作许可证（乙种）》是针对设置某一特定电视剧的单项许可，仅限于该证标明的剧目使用，即“一剧一证”，有效期不超过180日。特殊情况经发证机构批准，可以适当延期。“乙种许可证”由省级以上广播电视行政部门核发，并在一周内将核发情况报国家广电总局备案。《电视剧制作许可证（甲种）》是较为长期的制作多部电视剧的许可，有效期限为两年，在有效期限内，对持证机构制作的所有电视剧均有效。电视剧制作机构只有在连续两年内制作完成六部以上单本剧或三部以上连续剧（3集以上/部）的，方可按程序申请“甲种许可证”。“甲种许可证”由国家广电总局核发。2、拍摄制作备案公示之前，我国电视剧制作除了电视剧制作单位要具备《电视剧制作许可证》以外，准备投拍的电视剧还要列入电视剧题材规划管理，申报电视剧题材规划立项，只有经过立项的剧目才能投拍。自2006年5月起，根据《电视剧拍摄制作备案公示管理暂行办法》，取消原有的电视剧题材规划立项审批制度，实行电视剧拍摄备案审批制度。国家广电总局负责中直单位制作机构拍摄制作电视剧的备案管理和全国拍摄制作备案电视剧的公示管理；省级广播影视行政部门负责本辖区所属摄制机构拍摄制作电视剧的备案管理；解放军总政艺术局、中央电视台负责所属制作机构拍摄制作电视剧的备案管理。拍摄制作备案实行月报制。（三）重大革命和历史题材影视剧许可重大革命和历史题材影视剧的范围包括：反映我党我国我军历史上重大事件，描写担任党和国家重要职务的党政军领导人及其亲属生平业绩，以历史正剧形式表现中国历史发展进程中重要历史事件、历史人物为主要内容的电影、电视剧。重大革命和历史题材的电影、电视剧的许可不同于前述一般题材电影、电视剧。重大革命和历史题材影视剧在开拍前，必须先将剧本报请国家广电总局“重大革命和历史题材影视创作领导小组”审定。此类题材的电影报国家广电总局电影局，此类题材的电视剧报国家广电总局总编室，再分别由电影组办公室或电视剧组办公室报领导小组审查。此类影视剧的审查分为立项审查和完成片审查两部分。（四）理论、文献电视专题片（含电影纪录片）许可国家广电总局1999年《关于制作播出理论、文献电视专题片的暂行规定的实施办法》对理论文献电视专题片实施制作播出的许可。国家广电总局成立“理论、文献电视专题片（含电影纪录片）创作领导小组”，负责理论文献专题片播出的审定工作。理论电视专题片须由中央和国家机关各部门，省、自治区、直辖市党委宣传部，中央电视台组织制作；文献专题片须由中央和国家机关各部门以及中央电视台组织制作。经国家广电总局审定的理论、文献电视专题片（含电影纪录片），由国家广电总局颁发“理论、文献电视专题片播出（放映）许可证”。（五）电视动画片制作许可凡持有《广播电视节目制作经营许可证》的制作机构均可制作动画片。制作国产动画片实行题材报批，经规划审查同意立项后方能投产制作。三、内容审查与传播许可根据相关规定，我国在电影、电视剧摄制或制作完成以后，要由政府设立的专门机构对其内容实行严格的审查。也就是说，电影、电视剧的内容审查，是电影、电视剧公开传播的前置程序。（一）电影的审查和公映许可根据《电影管理条例》的规定，电影的审查实行一级两审制，电影审查的权力在国家广电总局。国家广电总局设立电影审查委员会和电影复审委员会，负责电影片的审查和复审工作。所有电影都要报请国家广电总局的电影审查委员会进行审查。2003年之后，国家广电总局授权部分省级广电局拥有除了重大革命和历史题材、特殊题材、国家资助影片、合拍片之外其他影片的审查权。（二）电影审查要经过以下程序：1、国产电影（包括合拍电影）的审查分为混录双片送审和标准拷贝送审电影审查委员会收到混录双片及相关材料之日起20个工作日内作出审查决定。审查合格的，发给《影片审查决定书》和《电影片公映许可证》（片头）；审查不合格或需要修改的，书面告知申请单位。电影审查委员会收到标准拷贝及相关材料之日起10个工作日内作出审查决定。审查合格的，发给《电影片公映许可证》；不合格需要修改后再次送审的，审查期限重新计算。2、进口电影片的审查分为原拷贝审查和译制拷贝审查。电影审查委员会收到送审的原拷贝之日起15日内提出书面审查意见，并通知送审单位。电影审查委员会收到译制拷贝之日起15日内作出审查决定。审查合格的，发给《电影片公映许可证》；经审查仍需修改的，由送审单位修改后重新送审；审查不予通过的，应当书面告知不予通过的理由。（三）电视剧的审查和发行许可电视剧的审查实行中央和地方两级审查制。国家广电总局设立电视剧审查委员会，负责审查使用中央单位所属制作机构的《电视剧制作许可证》制作的电视剧（含电视动画片），审查聘请境外人员（包括：编剧、导演、演员、摄像等）参与创作的国产电视剧（含电视动画片），审查合拍剧的剧本、完成片和引进剧，审查电视播出中引起公众争议的、省级电视剧审查机构提请广电总局审查的，以及因公共利益需要报广电总局审查的电视剧（含电视动画片），并作出审查结论。省级广播电视行政部门设立省级电视剧审查机构，负责审查本辖区电视剧制作机构制作的、不含境外人员参与创作的国产电视剧（含电视动画片），并作出审查结论；还要初审前述由国家广电总局终审的内容，并提出详细、明确的初审意见。国家广电总局设立电视剧复审委员会，负责对送审单位不服总局电视剧审查委员会或省级电视剧审查机构的审查结论提起的复审申请进行复审，并作出审查结论。此外，国家广电总局成立“重大革命和历史题材影视创作领导小组”，专门负责重大革命和历史题材影视剧创作的组织指导、剧本立项把关和完成片审查。电视剧审查机构在收到完备的报审材料后，应当在50日内作出是否准予行政许可的决定，其中组织专家评审的时间为30日。经审查通过的电视剧，由省级以上广播电视行政部门颁发《电视剧（电视动画片）发行许可证》。已经取得《电视剧发行许可证》的电视剧，不得随意改动。需要对剧名、主要人物、主要情节和剧集长度等进行改动的，应当按照规定重新送审。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：朱立新）影视作品作为一类综合性的艺术作品，它的制作是需要多工种间人员通过密切协作而完成的、庞大复杂的、具有创造性的工作，包含了资金运作、制片组织、导演、剧本、演职人员、美工、道具、音乐、摄影、后期制作等诸多环节。影视制作单位除了需要投入大量资金之外，更需要组织相关领域的众多人员共同参与创作和组织、管理和经营。因此，在影视作品的制作过程中所涉劳动法律关系问题，比起其他行业更为纷繁复杂，头绪难理。本文将从影视制作的角度，介绍与劳动关系相关的法律内容，意在使其简洁明了，供大家参考和使用。一、演职人员与制作单位的法律关系（一）演职人员与制作单位的关系属于劳动关系影视制作过程中，制作单位聘请演职人员从事影视作品的创作，双方之间属于何种性质的法律关系，一直存在争议。一种观点认为属于劳务（雇佣）关系，双方是平等的交易主体，签订的是劳务合同，适用《合同法》的基本规范；另一种观点认为属于劳动关系，双方签订的是劳动合同，适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。由于多年来我国影视业发展的特殊情况，电影制片机构单位和各类文艺团体经历了劳动人事制度改革，大量的从业人员脱离原单位成为自由职业者，同时也有大量新生代演职人员加入自由职业者的行列中。我们知道，影视制作具有一定周期，绝大多数演职人员都是以某一特定影视剧的制作为聘用周期，制作单位和演职人员的关系具有周期性、临时性的特定，并不同于一般用人单位和劳动者之间相对长期、稳定的劳动关系。因此，在司法实践中，对演职人员与制作单位之间的纠纷很多时候也都是按照一般民事案件（劳务合同纠纷）而非劳动争议来处理的。然而，虽然演职人员与制作单位的关系和我们通常所理解的普通劳动关系有所不同，但是，这种关系依然具有劳动关系的一般特征，应当认定为劳动关系，应当通过劳动合同进行约束。《中华人民共和国劳动合同法》中规定了三种不同类型的劳动合同，即：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为合同期限的劳动合同。《劳动合同法》第十五条明确规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作任务的完成为合同期限的劳动合同。用人单位和劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为合同期限的劳动合同。”演职人员与制作单位之间的签订的聘任合同,实质上就是《劳动合同法》所规定的以制作完成某部影视剧的工作任务为合同期限的劳动合同。（二）不属于劳动关系的例外情况虽然，在影视制作过程中，演职人员与制作单位大多数情况下属于劳动关系，但是也有不属于劳动关系的例外情况。1、编剧通过转让或许可使用方式获取著作权报酬，不属于劳动关系。编剧通过转让或许可使用方式获取著作权报酬的方式，就是不属于劳动关系的例外情形。中国电影文学学会2008年公布了三个与编剧剧本有关的推荐合同范本，即：《影视剧本著作权许可使用合同》、《影视剧本著作权转让合同》和《影视文学剧本委托创作合同》。这三个合同范本所对应的许可使用、权利转让和委托创作，也是编剧与影视制作单位进行合作交易的三种方式。许可使用和权利转让，一般都不涉及雇佣，因而不涉及劳动关系，仅是著作权转移的交易方式；委托创作剧本，则可以理解为编剧与制作单位之间以完成剧本创作为目的的劳动关系。此外，对于影视作品中使用音乐等其他类型的具有一定独立性的作品，也同样存在上述几种情况，分别属于不同类型的法律关系。2、制作单位与演职人员所在经纪公司的合作，也不属于劳动关系。目前，很多演职人员都是通过与经纪公司签署经纪合同，委托经纪公司全权负责并安排其演艺活动，以经纪公司的名义对外进行合作，影视制作单位直接向经纪公司支付片酬。经纪公司再将该部分收益与演职人员按比例分成（或按照其他约定方式分配）。这种情况下，制作单位无须直接雇佣演职人员、建立劳动关系，而是通过与经纪公司签订商业合同，达到合作目的。这种情况属于一般商事合同关系。（三）属于劳动关系的特殊情况1、制片、导演、主演等主创人员与影视制作单位通过合同方式进行约定，以其创造性劳动作为投资进行入股，并按比例分享影视作品所得收益。制作单位为了鼓励主创人员的创作积极性，或者一些大牌明星为了争取更大的经济回报，常常会通过合同约定主创人员以其创作作为投资入股，并依据影视作品的经济收益按照约定比例分享作为片酬。这种情况下，就不仅仅是简单的劳动关系，更有共担风险、共享受益的合伙或者股权合作的法律特征。2、劳务派遣。劳务派遣是指具有资质的劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，自己不实际雇佣劳动者，而是通过与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊劳动法律关系。影视制作单位往往为了降低风险和便于管理，通过劳务派遣的方式与演职人员合作。一般来说，群众演员和其他需求量较大且劳动技术含量较低的演职人员，都是通过劳务派遣方式获得的。劳务派遣是劳动关系的一种特殊形式。二、影视制作中的劳动合同劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。在我国影视业中，为了表示对演职人员的尊重，通常将劳动合同称为聘用协议。（一）集体合同通常情况下，劳动合同是由劳动者个人与用人单位直接订立的。但是，在特定情况下，也可以订立集体合同。在欧美以及我国香港、台湾地区，都有各类影视专业人员工会和行业组织。由于影视制作领域的演职人员大多都是自由职业者，流动性较大，集体合同制度对规范这一领域的劳动用工关系具有很强的适应性。我国《劳动合同法》明确规定了集体合同的签订条件和程序。《劳动合同法》第五十三条规定，“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务也等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。”第五十四条第一款规定，“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”然而，我国影视行业目前在集体合同的订立方面，所做的努力还十分有限。因此，在集体合同缺失的情况下，制作单位和演职人员更需要通过一对一的劳动合同规范双方的权利义务，进而降低纠纷产生的几率，维护各自的合法权益。（二）劳动合同的主要内容《劳动合同法》规定，劳动合同应当包括用人单位基本信息、劳动者基本信息、合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和职业危害防护等方面的内容。具体到影视制作中的劳动合同，一般应当包括以下主要内容：1、合同当事人（用人单位和劳动者）影视创作领域的用人单位，在实践中，往往都是以“摄制组”的名义与劳动者直接签订劳动合同。但是，摄制组往往是为了拍摄某部影视作品而成立的临时性工作机构，不能独立承担法律责任。因此，劳动合同虽然是由摄制组签订，但其法律责任则是由摄制组背后的制作单位承担。如果是多家单位联合摄制，则有所有联合摄制单位共同承担连带责任。劳动者一般必须是年满16周岁并具有劳动行为能力的公民。对于不满16周岁的未成年人和我国境外的演职人员，需要按照国家有关规定办理行政审批或备案手续。2、工作内容与合同期限在合同中必须明确参加摄制的影视作品名称以及劳动者在该剧中担任的职务或饰演的角色等工作内容，以及是否需要参加后期的宣传发行等。关于合同期限，如果是可预计拍摄时间的，可以直接约定起止时间，但需要注意约定如果不能按期拍摄完毕的合同延续条件；或者直接以拍摄完成某特定影视作品为合同期限进行约定。3、劳动报酬和支付方式劳动报酬在影视制作中也称为片酬，是劳动合同中的必备条款。一般来说，要在合同中明确约定片酬的总额和支付方式。如果是分期支付的，需要明确每部分支付的时间、比例和付款方式。按照我国目前行业通行惯例，一般签约时预付30%，拍摄过半再支付30%，拍摄完成支付30%，剩余10%作为协助影视作品宣传发行的条件。4、合同解除和违约责任由于影视作品的拍摄受到多方面客观因素影响较大，存在许多不确定因素，所以一定要对可能发生的合同无法履行的情况进行列举，并约定合同解除的条件。此外，由于主要演职人员对艺术创作存在不同观点等原因也可能导致协议无法履行，业内更换导演、主演的现象也不乏见。因此，在合同中尽可能详细的约定相关情形一旦发生的解决方式，以及可能产生的违约责任，是必不可少的。除了以上几个方面的内容之外，关于劳动条件、社会保险的缴纳、商业秘密的保护、争议的解决方式等，也都是要根据实际需要在合同中约定的。三、劳动争议的解决劳动争议主要是指因履行劳动合同而发生的纠纷，主要常见的有工资报酬纠纷、社会保险和福利纠纷、解除劳动关系纠纷、工伤事故纠纷等。在影视制作领域，同样也要面对这些类型的纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规的规定，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，应当由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动仲裁委员会管辖。对于影视拍摄中发生的纠纷，可以向影视作品拍摄地或者影视制作单位所在地的劳动仲裁委员会申请仲裁。我国对于劳动纠纷案件，实行的是“先裁后审”制。也就是说，一旦发生劳动纠纷，应当先向有管辖权的劳动仲裁委员会申请仲裁；对仲裁结果不服的，才能向劳动仲裁委员会所在地人民法院提起诉讼。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：吴汉东）在著作权法领域中，合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的课题，在我国尚有待开拓研究。我国著作权法仅对合理使用的具体类别作了原则性规定，且司法实践积累的经验不多，学界也未形成理论化、系统化的学说观点。有鉴于此，笔者试以美国著作权法关于合理使用四要素的规定为线索，对合理使用的"合理性"判断标准作一粗线的探讨，以期为相关立法和司法活动提供若干有益的思想资料。一、 "合理性"判断：立法上的缺憾与司法中的窘境美国资深著作权律师、学者Mehile Nimmer曾在他编写的案例书中，以一幅陈旧的漫画故事来影射合理使用的艰深探讨：一位疲惫的朝圣者向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山，这位朝圣者所提的问题是，“什么是合理使用?”关于合理使用的界定，在著作权界是一个令人迷惑不解而又争论不休的问题。自从1841年美国法官Joseph Stor提出著名的合理使用三要素以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一“合理性”界定规则写进了1976年美国著作权法，这即是为世界上众多著作权学者所称道的判断合理使用的四条标准。Story法官的三要素见解并不是关于合理性判断的唯一学说。在美国历史上，也有学者将合理使用的指导性原则概括为八项：(1)利用他人作品的形式;(2)利用他人作品的目的;(3)使用给原作品带来的影响;(4)使用者所付出智力劳动;(5)通过使用所获得的利益;(6)引用他人之作品而创造的新作品性质;(7)作用作品的数量;(8)使用部分与整个作品的价值比例。还有的学者提出以下的识别标准：(1)原作者著述的目的、特征(创造性作品、纪实性作品、诗歌等);(2)使用者的目的及地位(研究者、批评家、编辑、作家等);(3)从使用作品量和质两方面对使用程度的评估;(4)使用作品对著作权人利益的影响。该使用是用于竞争，还是用于非竞争等，产生何种结果，是否减少原作品的价值;(5)有无剽窃的意图，尤其是否有注明出处的标记。合理使用构成要件的学说，是对长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以立法形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品情形的裁量有了统一的原则和明确的方法，这不能不说是合理使用制度的一大进步。但是，合理使用四条标准的制定，并没有使美国相关案件的审理一蹴而就，相反存在着规则适用上的诸多混乱，由此带来法官和学者的一些诘难。究其原因说来，主要有以下几个方面：第一，对合理使用规则概括的困难。合理使用是一个充满“公平正义的理性规则”。在英文中，“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。什么是公平或说是合理，其理念色彩浓厚，模糊度大，有赖于法官凭借自由裁量权在具体事实中予以考量。一般来说，英美法系国家法律规则的发展多通过对具体情况的归纳，而往往不是对抽象原则的演绎。由于合理使用的事实本身具有千差万别的特点，每一情形是否“合理”，须作具体裁定。这就使得对合理性标准的高度概括和抽象带来困难;第二，立法者对合理使用规则界定的缺憾。从立法技术说来，四条标准的规定并不是完美无缺的。关于使用作品的目的，法律未能圆满回答什么是使用的合理性目的，因为条款所说“非营利的使用目的”并不等于“合理”、“正当”的目的;关于使用作品的性质，法律未对已发表作品与未发表作品，虚构性作品与纪实性作品的使用区别作出指导性说明;关于使用作品的程度及对市场、价值的影响，尽管促使人们注意到原作品与新作品的关系，但未能提供可以操作的尺度。以至于学者这样评价，“成文法规定试图消除普通法上的不确定性，并且，最高法院对该规则作过多次权威性解释，但结果是，法律规定只是加剧了普通法中的不确定性”;第三，法官对合理使用规则认识的分歧。美国成文法的规定对后来的判决很少提供有价值的依据，从而失去普通法“先例原则”的意义;撤销的判决与充满分歧的法庭十分普遍，法官对合理使用的判断不是受统一原则的支配，而更多源于对各个事实类型的直觉反映。一句话，合理使用规则尚存在着认识上的误差和适用上的混乱。为解决成文法的不足，推动司法实践的发展，美国国会曾提供判断合理使用的三个方法，即“简单地直接适用合理使用规定;通过释例来界定什么是合理使用;描述某一特别使用是否合理时所应考虑的特别要素”。上述方法本身即是“变化不定”的，这就使得规则更加难以理解和掌握。第四，作品使用新方式的出现对传统合理使用规则的冲击。合理使用规则的创制活动落后于传播技术和传播产业的发展。近半个世纪以来，诸如有声电影、电视、磁带录音机、自动点唱机、电缆电视、照像复制、微缩胶卷等相继产生，对构建在传统印刷技术基础之上的合理使用规则带来不少疑难问题。人们不仅疑虑，依照现代传播手段的制作，究竟是“出版”还是“复制”?而且担心合理使用与侵权使用界限在新技术、新传媒中消失。这一情形模糊了合理使用的范围，还可以危及著作权本身，以至一些著作权人疾呼：“当我查不出是否有人，以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用!”第五，宪法原则对合理使用规则的干预与指导。在“了解权”这一宪法权利的激励下，合理使用不仅成为著作权法中公众使用作品的权利，而且被赋予保护资讯自由的宪法意义。一些学者认为，信息的公开传播非常重要以至于不能使公众的自由权利屈从于通常著作权观念所产生的私人独占权。著作权提供的保护可以对抗竞争者的使用，但不能阻碍公众的合理使用。在一些判例中，法官提出作品的使用，不应拘泥于著作权法上的合理使用规则，甚至可以根据宪法修正案来解释。概言之，无论在文字方面，还是在视听方面，存在着著作权法和宪法上双重意义的合理使用。这一现象虽然使合理使用在法律地位上得以升华，但同时在一定程度上带来合理性判断标准的多样化。一些著作权法学家，包括法官、律师与学者，渴望合理使用规则从混乱走向秩序，从歧见趋于共识，因此从不同的角度提出解决上述问题的方法和途径。美国地区法院Pieme N.Leval法官主张根据基本的著作权原则来解释合理使用规则。他认为，著作权的目标是“促进知识，鼓励创作”，而合理使用是著作权目标的重要组成部分。合理使用只能是符合上述两条原则的使用，即使用必须服务于著作权鼓励创造性思维与公共教育启迪的目标。换言之，凡是合理的使用都是服务于著作权目标的使用，凡不是服务于此种目标的使用不能被视为合理使用。服务上述目标的程度对使用的合理性判断具有重要影响，成文法合理使用的四条标准，可以从这种功用性目标来解释。哈佛大学法学教授Lloyd L.Weinreb则主张一个不拘于原则，不拘于先例的合理使用概念。他认为，Leval法官提出的两项一般性原则对判断合理与否是有益的，但合理使用的要素不能拘泥于著作权功能目标的实用主义解释。合理使用的构成条件并不排除与著作权功用无关的因素。可以说合理使用是服务于著作权目标的使用，但是并非所有符合这一目标的使用都是合理使用。因此他呼吁不要采用实用主义的做法，而要从合理使用本身所蕴含的“合理”、“公平”价值中，去寻求“统一适用”的，“普遍理解”的，“各自分立又彼此相连”的合理性判断规则。另一著作权法学者Sigmud Timberg针对法定规范准则的不完善性，提出新媒体下的“现代合理使用规则”，即适用于视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准："(1)复制者是否属于致力于推动科学、技术和工业进步或处于宪法修正案保护的信息和思想之传播者的范畴?如果答案是肯定的，那么，(2)复制的性质和数量是否与推动科学、技术和工业进步，以及宪法修正案保护的信息和思想传播的目的而不是剽窃的目的相一致?如果答案是肯定的，复制者即享有合理使用的抗辩以对抗著作权人的复制禁止请求，剩下的问题仅是使用者应否支付报酬;(3)复制者的使用是否对有著作权作品的潜在市场或商业价值产生不利影响?如果答案是肯定的，那么，(4)著作权作品的使用是否给复制者带来实质性利益，是否应出于公平考虑而给予著作权人补偿?如果答案是肯定的，则应规定支付报酬的适当条款;如果是否定的，使用者应被允许无偿复制著作权作品。与著作权规定的合理使用要素的理论相比较而言，所谓现代合理使用规则有两个特点：一是它将禁令救济与使用付酬区别开来，从而使得使用者在不同的场合采取不同的举措，或是继续使用但享有合理使用的抗辩，或是继续使用但要给予适当的补偿;二是判定使用者是否向著作权所有人补偿，只需考察后两个因素：使用是否对原作品的潜在市场和商业价值带来不利影响;使用是否给复制者带来实质性利益。关于合理使用规则的论战，留下许多值得思考的问题，尽管目前没有一个完满的句号，但它丰富了合理使用的理论，从而为著作权立法提供有益的思想资料。二、使用作品的目的：“合理性”判断标准之一按照美国学者的解释，美国著作权法规定的合理使用第一要素，即“使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”，是整个合理使用界定规则的“灵魂”。为了将这一规定具体运用于司法实践，美国法官作出了各种解释。在Salinger诉Random House公司一案中，法官将使用目的定型化为“批评的”、“学术的”、“研究的”三类。凡上述三种目的的使用即为合理使用。就上述目的说来，法院的认定结果是正确的，但将其分类引伸为指导性原则却难以令人信服。首先，使用目的按其行为类型的不同而有所区别，它可能是上述三种目的，也可能是“公务的”(国家机关为执行公务而使用作品)、“社会的”(公共图书馆为陈列或保存而复制作品)，“慈善的”(将已发表的作品改成盲文出版)等等。因此这种列举或规定，未能包容各种使用目的的全貌，有一定的局限性;其次，诸如“批评的”、“学术的”、“研究的”目的使用，都是非营利性使用。与商业性相对而言，这里的“利”显然指物质利益。但是，使用人虽无谋取物质利益之心，但意在取得非物质利益，也未必“正当”与“合理”。在另一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。因此，Salinger一案对使用目的的定性判断与定量分析有失精当。此外，Leval法官从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为“变异使用”(transformative use)，也是有代表性学说。其主要观点是：(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题;(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是“变异使用”;(3)变异使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。Leval法官的理论遭到一些学者的批评，在此姑且不论。仅就使用目的说来，也有商榷之处。首先，合理使用所涉及的不仅是前任作者与后任作者的关系，而且包括著作权人与一般使用者的关系。对于后者来说，“变异使用”或说是“创作性”目的，并不反映他们使用作品的内在需要。其次，所谓“变异性使用”并非一定是正当目的使用，如作品的改编、翻译等。正如有的学者所指出的那样，“有些变异性使用也有可能不具备合理使用的条件，因为这种使用是著作权人独占权利范围内的使用。”因此，将使用目的局限为后任作者的创作目的，显然缺乏概括性和包容性。笔者认为，把握使用目的的“合理性”，有必要弄清以下几个问题：1.商业性质的使用、非营利使用与合理使用。美国著作权法将“具有商业性质或是为了非营利的教育目的”作为识别使用目的“合理性”的标准，这种表述有推敲的余地。运用逻辑语言的方法，我们可以这样认为，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用。这是因为，合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用有著作权的作品。商业性质的使用将取代著作权许可使用、法定许可使用等形式，最终损害著作权人的财产利益。“商业性质的使用”在表述方法上是一种排斥法，凡符合这一情形，即不属于合理使用范围。相对而言，“非营利的目的”的规定，则是一种归纳法的表述，即所有非营利目的的使用，都推定为合理使用，这在逻辑上有失周延，与实际情况也难以吻合。在有的判例中，使用人并未“营利”，但有意“窃誉”，即不愿从事艰苦的创作劳动，又想获得所谓的"作者资格"或"学术地位"，因而使用他人的有著作权的作品，就可能不具备目的的“合理性”。因此，我们不难理解，美国法院在解释使用目的时，为什么推断商业性使用的“不合理”，但拒绝作出“非营利使用即为合理”的结论。2.社会组织的性质与合理使用。社会组织的性质并不意味着其使用作品的性质，对此美国上诉法院曾提出过有价值的观点：“具有商业性质的组织可能出于符合合理使用规则的目的而使用作品，例如商业性的传播者在新闻报道、时事评论中引用他人有著作权的作品，即是一种非营利的“合理性”目的;而非商业性质的组织则可能从事营利性目的的使用，例如教师协会本身虽为非营利团体，但对其成员出售解析他人计算机软件的复制品，即超出合理使用的范围。这即是说，具有商业性质的使用者如果证实其使用的目的正当及使用未造成损害结果，就可能以此主张偷使用的抗辩。3.使用结果的公益性与使用目的合法性。作品的使用有合理使用与侵权使用之分，其权利义务及责任发生在著作权所有者与作品使用者之间，但在大多数情况下，作品使用和传播的后果却涉及到社会公众。在这个意义上说，使用是否合理都可能为公众带来知识和信息。因此，在合理使用的认定中，使用者是否获得实质性利益或是否具有商业动机，与公众是否从这种使用取得利益无关。换言之，对有著作权作品的使用，可能使公众受益，但未必说明使用目的合法性。例如，使用者取得一部未发表作品的手稿复制件，未经作者授权即公开出版，其行为固然为公众带来利益享受，但并不能视为合理使用。4.创造性目的与“消费”性目的。作为个人对作品的使用有两种情况，一是基于学习、研究的需要，他是原有作品的使用者，也可能是未来作品的创造者;二是基于欣赏、娱乐的需要，他仅是具有“消费”目的的一般使用者。关于个人使用在不同国家中有着不同的规定，有的国家将个人使用与合理使用并列，合理使用的限制性规定仅适用于合理使用;多数国家的合理使用采广义说，包含个人使用的一般情形。在合理使用制度之初，法律对个人使用的规定比较宽松，容许在个人及其家庭的有限范围内对作品进行复印、录制、表演等各种行为。但现在的立法趋势是，个人使用已有学习目的与娱乐目的的划分。不少国家规定，凡是为娱乐目的而复制，即使是个人使用，也不属于合理使用的范围。综上所述，笔者认为，作为合理性判断标准的使用目的，似可在立法中表述为：“使用的目的必须正当，包括不具有商业性质和非营利的教育目的”，采用目的是否正当的说法比是否以营利为目的，具有更大的包容性和概括力。即不正当目的的使用，首先是商业性质即营利目的的使用，也包括其他损害著作权人利益的非法使用。诸如“教育的”、“批评的”、“学术的”目的是否属于合理使用，不能一概而论，必须联系其他因素综合分析。三、被使用作品的性质：“合理性”判断标准之二“著作权作品的性质”作为合理使用的构成要件，是一个人们理解甚少而又极易混淆的问题。在美国，“立法史和判例法涉及这一因素的内容很少，最高法院也无进一步的指示”。关于著作权作品性质与合理使用的关系，学者们也并未形成一致的意见。一种观点持“作品内容说”，即是将不受著作权保护的思想内容，作为合理使用的对象。美国学者Patterson教授认为，“著作权作品的性质”之所以成为合理使用的要素，在于该作品应能服务于公共利益。“无论作品采用什么形式，只要该作品是由公共领域的资料或与公共利益有关的资料所构成，那么该作品的性质即满足合理使用的条件”。他列举三类资料与公共利益有关，即政府公务性资料、社会信息性资料以及历史上的创造作品。“这些资料或作品，有的属于著作权作品的排除领域，有的则进入公共领域，但它们中的大部分以一种有规则的方式出现在著作权的作品中。”按照Patterson教授的见解，在考虑作品的性质时，“应根据作品中所蕴含的材料而不是根据作品本身的属性才是有用的。”日本学者古泽博有类似说法。他认为，作品中含有的“素材”，是人类文化的共同财富，也是自由使用的对象。素材是自然界或社会、历史所赋予的创作资料。如自然界给艺术家提供线条、色彩、形状、材料及模型，给学者提供研究和发展对象，给作家提供灵气和感受;此外，人类社会生活也给创作带来许多主题材料，诸如历史事实、新闻事件、人文景观、家庭生活等社会现象;科学家发现的宇宙原理、自然规律、哲学原理、道德规范等都属于这个范畴。这些素材的本身并没有表现作者的创作个性，即使它们包含在著作权作品之中，其他人也可以自由使用。另一观点持“作品类型说”，即是对不同类型的作品，主张不同程度的合理使用。Pierre N.Leval法官认为，分析著作权作品的性质，即“意味着一定类型的著作权作品比其他类型更适于合理使用”。著作权法保护不同类型的作品，诸如高品位的小说、研究社会问题的报告、私人信件乃至书面通知都是具有著作权意义的作品。由此他主张，应严格区分为向公众发表而创造的艺术性、教育性作品与未准备发表仅为个人目的而创作的私人文件。对于前类作品，应提供有力的著作权保护，并对其合理使用作出严格解释;反之，对于另一类作品，为了评论、传记的创作需要，应允许对这些有著作权资料的使用。这即是说，尽管该类作品的作者未考虑发表，但有充分的合法理由使用，且使用未对作者的权利造成严重损害，应视为合理使用。“作品内容说”与“作品类型说”，都是对“著作权作品的性质”的有关探讨，无疑都有其“合理性”成份。但是，“作品内容说”似乎偏离了立法者的本意。这是因为，作为合理使用的作品是有著作权的作品，法律保护的作品本应为著作权人独占使用，却又可在法律认许的条件下为他人适当利用，这正是合理使用的本旨所在。而进入公共领域、属于排除领域的作品，已不是著作权客体意义上的作品，任何人都可以自由使用，无需遵循一定的构成条件。至于将一部作品划为合理使用与著作权保护两大部类，也未见正确。在一些国家里，经过整理加工的“材料”也受著作权保护，而列为保护范围的“构思”、“情节”，却并不排斥他人适当的引用和借鉴。相比较而言，“作品类型说”注重不同的作品适用不同的合理使用要求，较好把握作品性质在合理使用构成中的意义。尽管Leval法官对作品的分类及其使用的结论难以让人信服，但其对作品性质的概括也许更符合立法意图和司法实践。笔者认为，作品的类型与合理使用存在着有机联系。在具体案件中，通过不同作品的性质比较，有助于我们把握使用的“合理性”程度。1.未发表作品与已发表作品。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品。一般说来，合理使用限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。在美国，受普通法保护的未发表作品，一直不允许擅加使用。1950年加州法院在Stanley诉ColumbiaB.S.案中宣称：“普通法禁止对未发表作品的擅自使用，而成文法则容许对已发表作品予以合理使用”。但这一状况后来有所变化。1961年国家版权局长报告指出，“考虑公众利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定著作权保护的某些限制，这些限制包括合理使用。”美国国会在讨论报告时也表示，“对于虽未发表但作者自愿传播的作品，应允许评论者某种程度的合理使用。”虽然，个案显示对未发表作品的合理使用，但美国法院表示，“允许合理使用未发表作品，但要维护作者个人声誉和控制作品公开出现。”这实际上将未发表作品的使用限制在个人使用的范围之内。在一些大陆法系国家，著作权法明确说明哪些情形适用于已发表作品，哪些情形不问作品是否发表均可适用。例如，德国、日本都有这种区别规定：在大多数情况下，特别是与著作权贸易有关的使用，其对象都必须是已发表作品;而个人及家庭的使用，其作品无发表与未发表之分。换言之，在非公开的私下场合，允许未发表作品的使用。2.虚构作品与纪实作品。对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品。纪实作品也称事实作品(works of fact)，是指诸如图形作品、写生画、美术作品、历史作品、传记作品等一些反映事实和客观对象的作品。与此相对的是虚构作品，也称艺术作品(artistic works)，是指诸如非写生美术作品，纯文学作品等一些具有虚构成分和艺术塑造特点的作品。一般来说，事实作品使用了现存的历史资料和客观素材，如传记作品的事件、情景、线索，地图作品的地形、地貌，写生作品的人像、景色等，包括较多的事实成分，因此赋予他人合理使用的相当自由。而虚构作品是在作者对素材进行搜集、筛选的基础上编创而成，在很大程度上体现了作者的艺术创作个性，因此对此类作品的合理使用有一定的限度。3.视听作品与印刷作品。根据1989年缔结的《视听作品国际登记条约》的规定，视听作品(audiovisual works)是指一系列镜头伴随着音响或没有音响而固定在一定介质上，可以复制并供人们视、听的作品，包括电影、电视、录像作品。它不同于以往印刷形式出现的文字作品，是一定空间艺术形式(如美术作品)和时间艺术形式(如音乐作品)的结合。视听作品是现代传播技术发展的产物，如何适用合理使用规则，一些国家采取了与印刷作品不同的做法。在英国，1956年著作权法曾将所有作品分为两类，文学、艺术、音乐等作品属于第一类，电影、电视作品、录像作品属于第二类。根据规定，合理使用的范围只及于第一类作品，而复制第二类作品一般都必须取得许可和付酬。尽管现行著作权法将电影等与文学、艺术作品划入一个部类，但对视听作品的合理使用仍然采取比较严格的态度。在德国，家庭录制活动(包括录音录像)被划到合理使用范围之外，即使是个人录制也必须向著作权人付酬，即所谓对录制设备征税。而文字作品的复印则不然，合理使用的范围虽大为缩小，凡属于教学活动的复印必须交付复印版税，但个人的少量复制并不在禁止之列。4.为特定对象创作的作品。著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。美国国会认为，“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利;教科书以及以学校为市场的期刊，较之以一般公众为发行对象的作品也不同，因此不允许以课堂使用为由而复制。”“著作权作品的性质”，是一个难以具像的判断标准。在分析这一要素时，立法者和法官“无法创制一个合理使用的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围”。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：吴汉东）四、使用作品的程度：“合理性”判断标准之三使用作品的程度，可以从数量和实质两方面进行分析，这即是“合理性”判断的第三个标准：“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。”美国学者认为，“该因素要求我们从整体去衡量被使用作品的状况”，从一般意义上讲，所使用的篇幅或实质性内容“越多，就越会冒犯著作权人的利益，这种使用就越不可能符合合理使用的要求。”这即是说，大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当与合理。上述构成要件被称为“实质性使用”规则。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，即构成不合理的“实质性使用”。该规则旨在从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。关于被使用作品的数量，许多国家都给予极大关注，并作出具体的规定，诸如引用的字数、复制的份数、播印的长度，无一不是反映数量的法律要求。如原俄罗斯著作权法实施细则规定，引用他人作品，一般作品引用量不超过1万个印刷符号，诗歌不超过40行;如果是超过30个印刷页的大型科学或学术著作，则引用量可增至4万个印刷符号。原南斯拉夫著作权法则规定，任何引用的数量都不得超过原作整体的1/4。在英国，作家协会与出版家协会在协议中规定，一部散文作品一次引用不得超过400个单词，二次或多次引用不得超过800个单词。在我国，引用非诗词类作品不超过2500字或是被引用作品的1/10，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过1万字;引用诗词类作品不超过40行或全诗的1/4，但古体诗除外;凡引用一人或数人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的1/10，但专题评论文章除外。此外，广播节目中引用已发表作品的片断，声音不超过1分钟;电视节目或新闻纪录影片中引用已发表作品的片断，画面不超过30秒。关于被使用作品的“实质性”，著作权法一般未作具体规定，司法实践亦未概括出可供适用的具体标准。笔者认为，作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造;在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计;在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过"量"或损"质"的使用，都不符合“合理性”要求。如何把握第三要素，笔者认为应注意以下三个问题：一是该要素与其他要素的关系。就“使用作品的目的”(第一要素)说来，它是决定使用作品程度的出发点。例如，为了批评与研究的目的，使用者将在自己的作品中适当引用已发表作品，达到说明观点、评述事件的程度足矣;为了教学活动的需要，使用者复制他人作品的数量达到课堂需要的程度即可。反之，使用目的不正当，则会在使用数量和内容的实质性方面表现不合理。就使用“作品的后果”(第四要素)说来，使用作品的程度是判断"对有著作权作品的潜在市场或价值产生影响"的依据。一般来说，大量的使用或进行实质性内容的使用，将会对原作品构成不正当竞争，并影响原作品的销售市场和存在价值，从而最终损害著作权人的利益。二是使用作品的数量与“实质”的关系。考察使用作品的程度，既要有定量评估，又要作定性分析，“数量”或“实质”可以单独存在并作为判断的一个依据。在诸多著作权实例中，“实质”分析比数量分析更为重要。在美国著名判例《福特回忆录》纠纷中，被告刊载了一篇2000多字的文章。该文引用原作品不超过1/20，仅有4000字，但该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容，从而这一使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消，对原作品市场造成重大损害。结果认定，被告主张的合理使用抗辩不能成立。使用数量不多但又属实质性部分，可能构成侵权;相反，引用大部分甚至全部不一定对抗合理使用的请求。例如，在分析一篇古体短诗的研究文章，为介绍、评论的需要，可能需引用每一句、每一个字，但这种使用不会取代该诗本身的市场，即不构成“实质性使用”。当然，这种全部使用是否合理，还应结合其他因素综合考虑。Leval法官认为，对一封短小的函件，新闻记者或历史学家为表明事件的真实，或是论述作者的个性，都有理由使用该作品的核心内容甚至是全文。由此存在着该因素与其他因素相联系的三种反映：第一，有正当的理由，使用者可以主张对这一短函的全部使用;第二，作品的性质说明它的创作是为个人动机而非为发表，短函被他人利用，不会因此而影响该作者为公众创作的积极性;第三，由于短函不能作为独立的作品销售，因而不存在对其市场的消极作用。在这个意义上，对一首小诗或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正当的。三是新作品与原作品的关系。一般来说，两部作品系同一领域、同一主题，才会产生合理使用问题。它们之间的关系如何，往往涉及使用的程度。从作品地位来看，新作品固然利用和借鉴已有作品创造而成，但新作品必须是独立作品，不依附原作品而存在。如两者有重复、隶属关系，则可能认定使用程度不合理;从使用条件来看，使用他人的作品必须注明出处，以便与原作品区别开来。如果整个作品不标明引用部分，则说明将他人合作的部分以自己创作的名义表现出来，则可能认定不是合理使用，有剽窃抄袭之嫌;从使用的方式来看，对有著作权作品的使用必须是原封不动的使用，无论是引用、复印，还是广播、录制，都应不歪曲作品或影响作者的声誉。“使用作品的程度”，即“量”与“质”的分析是合理性判断标准中比较具体并可操作的因素，但在适用中应注意结合其他要件综合评价。五、对被使用作品的影响：“合理性”判断标准之四使用著作权作品的结果，即“对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”，是“合理性”判断的又一标准。在1985年“福特回忆录”判例中，美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素。”毫无疑问，市场影响分析在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察或说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析;使用作品的程度，无论是“数量”还是“质”状态评估，最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上，较之其他判断标准来说，法官们更为注重市场影响的要素。在有些案例中，遇有其他标准不足以判断合理使用时，他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975年美国国会听证会考虑到教育广播中对视听作品的合理使用问题，因而提出下列主张，“类作品不像教科书那样，每个学生人手一册，整个学校只需要一两个拷贝就足以使用，而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况，如潜在市场大，视为使用合理;如潜在市场小，则应认定侵权。”市场影响的要素固然十分重要，但不应将其绝对化。一些美国著作权学者认为最高法院有点夸大这一要素的重要性。在作品的“二次使用”(secondary use)中，同一领域同一主题的新作品与原作品构成竞争关系，利用原作品而创造的新作品如对前者的市场地位产生不良影响，即可推定使用不合理。但是，二次使用有时不会发生损害原作品市场的事实，但我们不能由此认定二次使用就是正当合理的。例如，对于某一科学作品进行介绍或评论(使用目的正当)，所评介的作品已在期刊上发表半年以上(使用结果无市场损害)，但是新作品在评介中不仅使用了原作品的实质部分，同时将其全文附在自己的作品后面一并发表(使用程度不适当)。在这种情况下，则不能认为是合理使用;同时，并非每种市场损害都会对抗合理使用构成。例如，对某一作者或其作品进行不利的评论或揭露性的批评，有可能影响该作品在市场上的销售情况，但这种损害性影响与合理使用无关。市场损害问题，即对被使用作品消极影响的程度，关系到合理使用能否成立。何种程度构成损害，从哪些方面进行分析，著作权专家的看法未见一致。有的认为，消极影响并不当然构成市场损害，“除非它达到合理的严重程度，即对著作权作品潜在市场的影响，已经严重挫伤著作权人为创作或出版作品的积极性时，则不能以该要件主张合理使用。”但什么是严重程度，观点持有人未作具体回答。也有人不完全同意上述看法：“一部二次作品(Secondary Works)其本身没有创造性价值，又对原作品的潜在市场产生影响，极不可能构成合理使用”。对此学者一般尚无异议。但是，具有创造性、变异性的“二次作品”，大为增强原作品的市场价值，却不一定是合理使用。例如，根据文学作品所改编的电影，后者的成功会刺激原作品的畅销，但这种使用是著作权人利用其作品的权利，不属于合理使用的范围。还有的学者开列诸多情形的清单，以期对市场影响作出具体分析，这即是：(1)作品的可接触性。对于非出版形式而不具有可接触性的作品，如新闻广播等，多涉及公共利益，合理使用不会影响市场利益;(2)作品的日期。出版日期是作品可接触的证据。对于年代久远的书籍或早已发行的报刊，在著作权人没有重印的情况下，教育工作者将其复制用于课堂教学，不至造成市场损害;(3)作品的经济生命周期。对于报纸、电视广播新闻等经济生命周期较短的作品，可能有一定的历史价值，但这些作品比较符合合理使用的要求，对著作权人的经济利益损害较小;(4)作品复制件销售的可能性。对于一次复制传播而在市场不再出现的作品，无法通过购买而取得，该作品的使用属于无市场影响的合理使用;(5)著作权放弃的证明。如果有著作权放弃的证明，该行为可视为著作权人承认作品潜在利益的穷竭，对该作品的使用应在合理使用之列。笔者认为，作为合理使用构成条件的市场因素，其设定目的在于维系使用者使用作品的利益(主要是非物质利益)与创作者控制作品使用的利益(主要是物质利益)之间的平衡。因此，考察对著作权作品市场影响，关键在于有无损害的发生，用合理使用三要素倡导者Story法官的话说，应考虑这种使用是不是取代原作品的使用。关于市场损害，美国著作权学者Sigmund Timberg将其描述为使用者得到"实质性利益"和著作权人遭到不利益的影响。这种看法较之前述观点似乎更为可取。使用者是否取得“实质性利益”，是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用。其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权设定必要的限制。使用者享有的使用著作权作品的便利，主要是一种非物质利益，即不具有营利性。无论出于学习、研究、教育的需要，还是基于报道、公务、慈善的目的，都不应是商业性质的使用。“实质性利益”这一结果表明，使用人在无需支付对价的情况下，以合理使用的手段取得了通常授权使用或法定许可使用才能取得的利益。在美国，如认定使用人获取“实质性利益”，即可排除合理使用的抗辩。在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中，后者未经前者允许播出该校学生、奥运会金牌得主的传记，并诉称对一重要社会人物的传播是出于可称道的目的，符合公众利益。而法院判决认为，ABC公司的使用决不是慈善之举，它终究要从奥林匹克运动会的广播中获利。可见，“实质性利益”的取得是对使用目的正当的否定，因此这种广播是“实质性使用”而不是合理使用。著作权人的利益是否受到侵犯，是衡量市场损害影响的最主要的尺度。著作权利用的目的在于有偿使用，著作权人只有通过许可使用和法定许可使用的途径才能实现自己的利益。合理使用虽然视为是著作权人对自己利益的让渡，但这种让渡并不构成利益的重大损害。对著作权作品市场价值的影响，并不当然在一切情况下发生合理使用向侵权使用的转化，在这里须把握损害认定的基本条件：(1)损害必须达到一定程度。合理使用的设定意味着法律要求著作权人必须容忍来自他人使用行为的轻微损害，只有这样损害达到一定的程度，即所使用作品的数量和实质部分超过法律认可的界限，才应视为市场损害;(2)损害必须是真实存在。对著作权作品的市场价值的影响，只有导致损害已经，并在客观上予以认定的情况下才能说明使用不再合理。在这里，已经产生著作权人的财产利益损失，可以判断为损害;虽未形成实际损失，但对著作权人行使权利造成妨碍，亦可以定为损害。在诸多案例中，只要构成市场侵害，使用人关于合理使用的主张就不能成立。1977年，美国Scripps-Howard广播公司在新闻报道中播放了Zachin关于大炮喷射活人的表演，持续时间达15秒钟，被后者指控侵权。法院认为，“广播组织的活动已超越了宪法特权，它不仅是报道了原告进行表演的事实并加以评论，而且拍摄上演了他的全部表演活动，供公众在电视上观看和欣赏。”这一行为“减少了原先表演的商业价值和应获取的表演收入”，因此被告属于侵权使用，“不存在允许被告剥夺原告表演的市场价值和免除其支付酬金义务的所谓公共利益和目的。”合理使用与侵权使用的距离仅一步之遥，使用结果的分析有助于判定两种使用的界限，特别是在其他要素不敷使用的情况下，对著作权作品使用的经济结果分析往往是最有用的尺度。六、“合理性”判断的其他标准：真实因素还是虚假因素?在法律规定的合理使用构成条件之外，是否存在其他可资鉴别的因素，学者们未形成一致意见，司法判例也没有成熟而系统的看法。有的学者认为，尽管美国著作权法第107条表明四个要素是非排他性的;但在著作权目标的指导下，上述要素是决定合理使用的全部因素。他们主张有关合理使用的因素应是在法律规范中得以命名的因素。而其他诸多考虑是偏离著作权目标的“虚假因素”。应该说，“用目的、被使用作品性质、使用程度、使用作品的影响”是合理使用的基本要素，但不是排他性的唯一因素。在特殊领域对特殊作品的特殊使用的情形中，其他因素对“合理性”的判断还是有参考价值的。下面试作简单评析：善意使用。从英国1803年Cory诉Kearsley到美国1983年Marcus诉Rouley诸案中，法官们都提出“善意”作为判断使用是否合理的一个规则。在著作权法中，所谓善意是指无损害原作品著作权利益之心，凡不诚实地使用他人作品，意在简单地复制而不进行创新，可推定为恶意，即构成侵权使用中的主观过错。善意是使用者通过依法使用作品的行为所表现出来的主观状态。具体来说，首先，它是一种尽到注意义务的主观状态。如果应当注意而未能注意，从而构成主观上的故意与过失，这种过错体现了使用者主观上的应受非难性;其次，它表现为受使用者主观意志支配的外在行为。对善意的评价要采取客观标准，即是根据某种使用行为标准来衡量其行为是否合理、正当;再次，善意是法律和道德对使用者行为的肯定评价。善意的概念本身体现了一种社会道德评价和法律价值判断。凡漠视法定义务和公共行为准则，则可对其行为作出过错评价，责令其承担相应责任。总之，善意是一个主客观因素相结合的概念。区分善意与恶意，对于我们正确把握行为人的使用目的，确定使用者行为的性质是不无意义和价值的。非竞争性使用。合理使用制度产生之初，其目的就是为了后任作者能利用前任作者作品进行新作品的创造，即允许合理的竞争性使用。以后合理使用范围又扩大到公众基于教育、学习等目的的非竞争性使用。非竞争性使用属于合理使用，但竞争性使用则不尽如此。两种不同的使用与不同性质的作品以及不同数量的使用联系起来考察时，有助于合理使用构成的判断。Patterson教授在假定区分创造类作品和教育类作品的基础上，提出了作品使用的不同情形：教育类作品的非竞争性使用(教师为了课堂教学复制一篇文章)，教学类作品的竞争性使用(出版者复制一篇文章的实质部分以备重印)，创造类作品的非竞争性使用(教师复制影片在教学课堂上放映)，创造类作品的竞争性作用(出版者将一首诗歌再版在选集中)。由于作品性质和使用类型不同，在这里产生了不同的行为认定：教学类作品比创造类作品更容易被合理使用;非竞争性使用比竞争性使用更具有合理使用属性;在作品的使用数量上，教学作品的非竞争性使用远远超过创造类作品的竞争性使用;教学类作品的竞争性使用也应超过创造类作品的非竞争性使用。上述分析可资参考和借鉴。使用教学类作品，且基于非竞争性目的，往往对著作权人的经济影响较小;而使用创造类作品，且为了非教育目的的竞争性需要，有可能使新作品取代原作品，严重影响著作权作品市场价值。由此比较容易推导出使用是否合理的结论。无其他损害的作用。“其他损害”在这里系指著作权以外的权益侵害，在合理使用中主要涉及私生活秘密权的侵害。私生活秘密主要涉及“个人的财产、内心世界、社会关系、性生活，过去和现在的其他情况不受外界知悉、传播或公开的隐私”。对私生活秘密权的保护已为许多国家法律所承认。我国《民法通则》及其有关司法解释也确认保护私生活秘密权。涉及个人隐私的作品，主要包括私人信函、私人日记、私人档案文件等。学者大抵主张，著作权法有其独特功能，“只保护表述，而不保护所透露的事实，因此不能保护私生活秘密所涉及的利益”。笔者以为，否认直接通过著作权手段保护隐私权，但并不意味着否认作者隐私权的存在。在一定情况下，可以适用著作权法的有关规定，为使用私人作品和尊重个人隐私寻求相应的依据。第一，私人作品既然属于隐私范围，理应属于未发表作品。使用者应尊重作者首次发表权或公开权，未经允许不得主张使用;第二，私生活秘密权虽为私权，但受到相关法律保护。使用者享有使用著作权作品的利益即使用者权，根据权利不得滥用的原则，不得实施损害他人权益的作品使用;第三，作者生前决定或作者死后由其后裔决定将其私人作品赠送给图书馆、档案馆等公共资讯机构，并未作出限制公众接触上述材料的特别声明，在这种情况下该作品应适用合理使用的规定。须要说明的是，上述规则应允许例外，有些国家认为，对于社会公共人士、在其成为“名人”后，就部分丧失了他在民法中的肖像权和隐私权。有理由认为，社会公共人士所拥有的私人作品，在相当的程度上与公共利益或公共兴趣有关。如果私人作品与社会生活、政治生活发生联系，它就不是一般意义上的私生活秘密，应允许对上述作品进行合理使用。特定主体的使用。严格来说，使用者的身份如何并不是判断合理使用的条件。但是，特定的使用者基于特定的使用目的使用作品，往往会被视为合理使用。美国法院认为，“传统的先例是法院允许作者未经著作权人同意可以引述著作权作品，但前提须是文学评论、模仿作品、历史传记作品的作者方可为之”。美国学者指出，合理使用原则适用于新传播技术条件下产生的作品。有基于此，“研究者和教师的合理使用应不予追究。毫无异议，对研究者和教师的保护还可类推于视听作品的合理使用，包括电影、电视、通俗文学、社会学和艺术理论等等”。总而言之，作为“合理性”判断的构成条件应具有适用一切使用行为的概括能力和识别能力。但是，我们不应排斥在个别情况下，将上述诸多因素综合起来进行考查，该因素不是取代基本要素，而是对后者的有益补充。 （编辑：中国西部涉外律师网）