(作者：时建中) 新《公司法》终于由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。　　新公司法开启我国公司自治的时代公司法本次修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。公司法中任意性规范的实现，需要通过公司章程机制。因此，公司法本次修改的另外一个特点则是强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司更大的自治空间。公司章程是公司的自治规则，是公司的行为规范，对特定公司的权利能力和行为能力均有重要影响。公司章程的自治性特征，体现了公司经营自由的精神，表现为公司不同则章程也有所不同。每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。因此，不同公司的章程必然会存在差异。从功能层面考量，公司章程自治是公司自治的主要手段。在民商法领域，衡量一部法律中自治的空间有多大，需要考察任意性规范或者意思自治在该法中表现为多大的范围和多大的形式。同样，公司法中公司自治的理念也要依托于大量的任意性规范来落实。在一定意义上说，任意性规范越多，意思自治的范围就越大，公司自治的空间就越宽广。公司章程是公司的自治规则和行为规范，因而，当公司法中需要任意性规范来践行意思自治时，大多会出现诸如“公司章程另有规定除外”，“由公司章程规定”等表述，用公司章程来实现公司自治。通过章程自治实现公司自治，这也是新公司法对于公司章程功能和作用的定位。具体地说，公司章程的功能和作用主要表现在：其一，鼓励投资，提高效率，降低公司设立的门槛。公司的设立条件影响到市场准入，尤其是苛刻的公司资本制度等强制性要求，将极为打击广大投资者的投资热情，限制了市场主体的数量，对市场机构和经济发展不利，最终将影响公司法“促进社会主义市场经济发展”之立法目的的实现。基于此，除降低股份有效公司和有限责任公司注册资本最低限额外，在施行注册资本分期缴纳时，《公司法》允许用公司章程规定出资时间;在有限公司，可以用章程规定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资，可以用章程规定股东不按照出资比例行使表决权;这些都是鼓励投资和公司自治、提高市场效率、促进公司法立法目标实现的有效制度设计。其二，提升公司治理水平，鼓励管理创新。公司的创新不仅体现在产品的创新上，更体现在公司管理体制层面的创新上。公司章程在公司治理中具有十分重要的制度架构能力。在以往的公司运作实践中，公司章程往往成为形式化的公司文件，其内容千篇一律，导致公司内部的制度结构“千人一面”，没有发挥章程应有的功能。在公司的治理结构层面，新公司法允许通过公司章程进行公司自己的治理结构安排：可以由公司章程规定由董事长、执行董事还是经理担任法定代表人;对于股东会、董事会的议决程序，除法律有规定的以外，可以由章程规定;经理人的权限可以由章程来规定;有限责任公司可以用章程规定不按照出资比例行使表决权;公司可以用章程规定不按照出资比例分红，等等。其三，保护公司、股东和债权人的合法权益，寻求利益主体权利冲突的平衡点。公司章程的此项功能是公司法的立法目的之一，也与公司法的性质认定密切相关。诚然，公司法渗透着国家强制和国家干预的因子，其中有强制性规范或禁止性规范，也强调商人对公司法的强制性规范和禁止性规范的遵守，违反这些规范时要承担相应的法律后果，但是，无论公司法的强制性规范或禁止性规范有多少，公司法的首要性质仍然是其私法性而非公法性，私法性是公司法的本质特性，公法性只是公司法的非本质特性，强调公司法的公法性只是为了确保公司法的私法性的实现，而不是取代公司法的私法性。因此，公司法的私法性质决定其要以保护公司、股东和债权人的合法权益为己任。但是，公司法对上述利益主体的保护性规定过于原则，因此对股东等主体的合法权益的保护需要公司章程加以具体化，需要公司章程提供权益受侵害时的救济方式。也就是说，公司法在自身贯彻该理念时，也把这一任务赋予了公司章程，使两者共同承载了这一使命。为实现公司章程的功能，新公司法通过两个途径为之，即以明确和隐含的方式肯定了章程的自治。一方面，弱化和取消了许多强制性的规定，代之以赋权性或者倡导性规范。另一方面，明确赋予了公司章程更多的自主权。为鼓励公司自治，在公司章程和股东协议不违反《公司法》中的强制条款之前提下，法律允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计，自由规范公司内部关系。因此，在一定意义上，公司章程功能的真正实现即预示着公司自治时代的开启。 公司章程不可简单照抄照搬公司法，两者需在公司治理中加强协调公司章程在公司治理中的制度架构能力如何充分发挥，需要加强公司法与公司章程的协调与配合。这需要先对公司法与章程的关系进行解读。公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而由于各个公司自身存在独特性，这就要由公司章程对公司法所确立的一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此，在一定程度上，公司法与公司章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。公司法作为一般性的规范，体现于各类公司中，尤其是体现于公司章程中;同时，公司章程作为具有个性的特殊性规范，也具有某些特别之处，而决不仅仅是公司法一般规则的重复。具体地说，从内容的关联性上看，公司章程的规定与公司法规定之间的关系大致呈现出三种样态：其一，公司章程的规定是对公司法规定的细化。例如，《公司法》第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第51条第2款规定，执行董事的职权由公司章程规定。第71条第1款规定，国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。从法理上的法律规则层面分析，这些规定和表述以委任性规则的形式展现出来，是对公司法相关规定的具体化。其二，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充不同于细化：前者是指某事项已有公司法的相关规定，公司章程也对该事项进行了规定，其所规定的内容是与公司法的规定平行、并列的;而后者是指公司法没有与之并列的规定，仅仅把内容的制定权授予了公司章程。区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同：对于某一事项来说，前者如果对公司法规定的补充合乎法律规定，适用时还须综合公司法与公司章程，方能考察其全貌和遵守规定;而后者如果对公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即可，因为公司章程已经吸收了公司法的该项规定。其三，公司章程的内容是对公司法规定的替代，它排除了公司法规定的适用。例如，《公司法》第43条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。第50条第2款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。第72条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。公司法通过赋予公司章程这种排除权，给予了章程更大的自主权，也扩充了公司自治的空间，因此，这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。作为公司的自治规则，章程能否发挥作用以及发挥作用的程度，对公司的运营具有很重要的意义。尤其是我国2005年新修订后的《公司法》赋予了公司更大的自治空间，淡化了公司法在公司治理中所体现的国家干预理念，寄希望于公司章程能发挥更大的功能和作用。当然，实践中公司章程能否践行其使命，这与公司投资者和经营者的章程意识密切相关。然而，在以往的公司运作实践中，公司章程往往成为形式化的公司文件，其内容千篇一律，导致公司内部的制度结构“千人一面”，使我国公司章程意识的现状非常难以令人乐观，突出的表现就是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识非常淡薄。淡薄的章程意识当然不会促使人们正确地认识和运用章程机制。在我国，有相当一部分投资者，甚至经营管理者错误地认为，章程不仅可有可无，而且是一个约束手脚的几张纸质的东西。他们片面地将章程视为一种约束机制，却没有认识到章程同时也是一种权利保障机制。由于没有正确认识到章程是公司自治规则这一本质特性，当然也就不能正确地处理好公司章程和公司法这两种不同治理机制的关系。在公司实务中，公司章程中存在着如下一些问题：问题之一是公司章程大量简单照抄照搬公司法的规定，没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，造成公司章程可操作性不强，制定出来后往往被束之高阁。问题之二是公司章程有些条款的内容明显不符合《公司法》精神，甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权的情形，对董事、监事和高级管理人员的诚信义务强调不够，对公司管理层权限边界界定不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许多不利的影响。问题之三是绝大多数公司章程几乎是一样的，差异只是表现为股东的姓名、住所、资本规模等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异，千篇一律。这一问题的出现，在很大程度上也是由于各个公司的章程都在简单照抄照搬公司法的规定所导致的。公司章程的上述问题，使得本来非常重要的自治机制，在面对公司与股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时形同废纸。公司章程几乎发挥不了任何作用，反过来又强化了人们的对章程的不正确的认识。如果解决上述问题就需要培养投资者和经营者的章程意识，使他们正确地认识到，作为公司组织和活动的根本准则，章程既是一种重要的权利约束机制，也是一种重要的权利授予和救济机制。只有这样，才能在制定和运用公司章程时正确地处理好与公司法之间关系：公司法是一种法律机制，公司章程是一种自治机制。公司法的规定适用于所有公司，确立的是一般规则。然而，每一个公司都是独特的，表现在资本规模、股权结构、经营范围、所在地区等方面，因而每一个公司都需要适合本公司特点的具体的自治规则。因此，公司章程的任务是结合本公司在上述方面表现出来的特点，将公司法中包括强行性规定在内的一般规定予以细化，并在不违反法律、行政法规的前提下，利用公司法中一些授权性规范，有针对性地作出具体规定，成为本公司组织和经营活动的自治规则，使公司章程的规定具有可操作性，实现公司章程和公司法的有机耦合。具体地说，公司章程在公司治理中的作用可从以下几个方面加以考虑：第一，在公司组织机构的选择上，公司章程有一定的空间。公司治理是解决公司股东、董事、监事和高管人员间的权力、责任和义务关系。公司组织机构的构筑是公司治理的前提，公司治理机构的特点也是由公司组织机构的样态所决定的。《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任。第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。这些规定都赋权给公司章程，由其自主决定公司组织机构的选定。公司可结合实际情况选择适合于自身的公司治理结构。第二，在公司组织机构的职权、职责和义务界定上，公司章程大有可为。在公司的组织机构齐备后，对其职权和职责的界定就成为影响公司治理的重要因素。公司组织机构的职权、职责不同，导致公司治理结构的特点也有所不同。《公司法》允许公司根据自身特点，在公司章程中对其组织机构的职权和职责进行详细规定，以实现公司治理结构的“本土化”。第三，在公司组织机构的运转上，公司章程也大有可为。如果说对公司组织机构职权与职责的界定是从静态上考察公司治理，那么对公司组织机构的运转就是从动态上考察公司治理。公司法在公司组织机构如何运转这一问题上，给予了公司章程更大的自主性和自治空间。综上，公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬公司法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性。 （编辑：中国西部涉外律师网）近年来，不论在有限责任公司还是在股份有限公司，控股股东和大股东压迫小股东的事情十分常见。新公司法根据现实生活中小股东利益屡次受侵害的突出矛盾，规定了累积投票制、表决权回避制、异议股东股份收买请求权、表决权代理制、少数股东权制度、派生诉讼等一系列制度，为小股东维护自身正当合法权益作了非常好的制度设计。这些制度将成为小股东维权的重要法律武器。但是，新公司法规定的制度中，部分制度是粗线条的，尚需在具体实施时设置操作条件和步骤；部分制度本身就存在缺憾需要合理补充；而部分制度又授权公司可以根据实际情况排除适用。小股东要最大限度地保护自我，还需要在公司实际操作中通过自己的努力进一步扩展权利的空间。 小股东扩展权利空间的最理想途径是在修订公司章程中有所作为。新公司法赋予公司更大的自治空间，最重要的体现于公司可以通过章程的制订来实现公司经营的自由。对于章程的内容，除了法律规定的必备条款外，在不违反《公司法》强制性规定的前提下，法律允许公司及其股东对章程作出个性化设计，自由规范公司内部关系。因此，在章程修订过程中约定有利于小股东的一些内容，成为保障小股东利益最重要和最有效的手段。对于小股东来说，一部好章程可以起到预留权利空间和降低维权成本的效果。 在章程制订和修改过程中，小股东主张把什么样的制度写进其中，是需要认真研究的。笔者认为，除了法定权利外，小股东可以通过对公司法规定制度的细化、补充和排除来实现权益的最大化。一、在公司法规定范围内进一步细化有利于小股东的制度。 1、在股份有限公司章程中明确规定董事、监事选举采用累积投票制。《公司法》第一百零六条规定： “股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”也就是说，累积投票制不是强制性规定，而是由公司自由选择是否适用。采用累积投票制可以使代表小股东意志的人选进入董事会、监事会，从而保护小股东利益。因此，股份有限公司的小股东应当争取在章程中明确董事、监事选举中采取累积投票制，这样可以使小股东在董事会、监事会上有一席之地，反映小股东的正当要求。 2、通过对公司法中相关概念的界定，更好地保护小股东行使知情权。《公司法》第三十四条规定：“有限责任公司的股东有权要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”对于上述规定的内容，“查阅会计帐簿”是否包括查阅会计凭证存在歧义理解。而查阅会计凭证是股东知悉公司情况的最重要手段。所谓“不正当目的”的确认同样意义重大。如果不进行界定，小股东的正当要求往往被大股东以此理由而拒绝。因此，应当争取在章程中规定，股东有权直接查阅公司的会计凭证，同时明确规定，非为直接侵害公司利益的原因而要求查阅公司帐簿，都应视为具有正当目的。 3、在董事会和监事会选举中争取职工代表的比例。根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。而监事会组成中，应当包括股东代表和适当比例的职工代表。据此，应当在章程中明确规定职工代表担任公司董事和监事的人数和条件。职工代表作为董事和监事，看起来与小股东没有关系，但是职工代表的增加可以削弱和限制控股股东的独断专行。 4、在章程中争取有利于全体股东、董事发表意见和对大股东独断专行行为制约的股东会和董事会的议事方式和表决程序。《公司法》第四十四条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第四十九条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”比如，可以约定股东会、董事会参会人员中小股东到会人数和比例，低于规定人数和比例的，不得召开会议，以此促进表决结果更有利于保护小股东的正当利益。 5、约定董事、监事、高级管理人员对公司应当承担的赔偿责任的具体条件和计算方法。《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条法律规定中，第一次把违反公司章程的行为作为董事、监事、高级管理人员承担责任的条件之一。《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。如何赔偿，应当有具体的损失计算方法。因此，在章程中应当明确约定董事、监事、高级管理人员对公司、第三人应当承担责任的具体条件和损失的计算方法，以使上述法律规定具有可操作性。 6、在上市公司章程中对独立董事的任职条件、产生办法、权利义务、责任追究、薪酬标准等进行明确的规定。《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。在国务院没有对独立董事规定管理办法的情况下，应避免独立董事成为控股股东的附庸，成为花瓶、闲差、荣誉。要通过明确有关责、权、利，使独立董事真正成为维护公司正当利益和保障小股东权益的重要力量。 二、在公司法没有规定同时也未禁止的情况下约定有利于小股东的制度。1、在章程中约定控股股东的诚信义务。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”除此之外，《公司法》中并没有控股股东义务的规定。在传统观念中，股东不需要承担诚信义务。随着控股股东损害小股东利益事件的屡屡发生，大陆法系和英美法系都在公司法中确立了控股股东对小股东的诚信义务。“一切有权力的人都容易滥用权力”。确立控股股东的诚信义务，是为了限制和清除因资本多数决原则带来的负面影响，同时也是为了保护小股东。可以考虑在章程中争取约定控股股东负有如下两方面的诚信义务：第一，在股东大会召开和决议过程中，应当保证小股东股东权的行使。第二，股东大会和董事会的决定应当维护小股东的利益。应当在章程中明确，股东大会虽然可以根据多数股东的意思作出决议，但是，应当确保公司的决议不侵犯小股东的利益。2、在董事、监事提名、选举方法和对不称职董事、监事的更换中争取设置对小股东有利的制度。应当在章程中明确小股东提名的董事、监事候选人在提交股东大会表决名单中的比例。在有限责任公司股东大会选举公司董事、监事时，股东可以参照股份有限公司的规定，争取向公司提出采取累积投票和差额选举的请求。可以在章程中争取规定，对董事、监事不适任的，股东都有权提出解除建议，而董事、监事应当有明确的职责。不能履行职责的，应当在章程中确定辞任的条件和程序。3、对大股东或控股股东的表决权进行必要的限制。《公司法》第十六条规定了在向其他企业投资和为他人提供担保事项上股东表决权将受限制，但是对于其他情况下的利害关系股东表决权并没有限制。在此情况下，对小股东来说就是非常危险的。比如，在除担保外的其他关联交易中，对于关联方的表决权不加以限制，就会损害非关联方的权益，而往往作出决定的都是控股股东。因此，有必要在章程中明确约定，所有的关联交易中的关联股东没有表决权。在决定有关董事、监事报酬事项的时候，关联股东如果是董事和监事，表决权也应受限制。对公司相互持股情况下的股份表决权也应进行限制，比如可以约定子公司对母公司没有表决权。为了排除控股股东利用相互持股损害小股东利益，也可以争取在章程中约定被控股公司禁止持有控股公司的股份。4、扩大异议股东股份收买请求权的适用条件。《公司法》第七十五条规定了有限责任公司的股东退股制度。第一百四十三条规定了股份有限公司的股东退股制度。所谓股东退股制度，实际上就是法律赋予了异议股东的股份收买请求权。虽然公司法规定了上述内容，但是，相对于大量的控股股东侵害小股东权益事件的发生，上述规定的请求权范围还是非常的狭窄。在公司发生僵局、大股东攫取和滥用公司资产和剥夺股东参与公司事务的经营管理权以及股东个人原因难以继续合作的情况出现时，处于困境的小股东仍无法退出公司。因此，在章程中，应当对小股东退股的条件进一步放开，对异议股东行使股份收买请求权的条件作进一步明确具体的规定。比如可以在章程中规定，出现大股东擅自决策造成公司财产、信誉受到一定损失，或者大股东严重侵犯小股东利益，或者侵占公司财产等情况时，小股东有权退出公司。在协商不成时可以约定向法院起诉。可以在章程中约定，股东的退股价格应由退股股东和股权受让人协商确定，协商不成时，委托相关机构评估，或向人民法院起诉。通过这些约定，使小股东退股易于操作。5、争取董事长和经理分设。在目前股份有限公司大多一股独大和绝大部分有限责任公司存在控股股东的情况下，大股东和控股股东往往在公司董事会中占大多数，董事长常常是大股东或控股股东担任。如果董事长和经理再由一人担任，将造成决策程序和执行程序中小股东均失去说话的权利。小股东可以争取经理职位，也可以建议经理外聘，至少应杜绝目前许多公司两职位由一人担任的情况。6、建立股东审计请求制度。即在章程中约定当股东对公司财务情况存在疑义时，有权直接从公司外部聘请审计人员对公司财务情况进行审计。7、在股份有限公司章程中约定实行委托书征集制度，完善小股东的委托投票权。借助于委托书征集制度，分散的股东可以统一行使其表决权，有利于保护小股东利益，防止大股东专断和滥用权利。8、对瑕疵股东的权利进行必要的限制。 三、通过采用公司法授权范围内对法律条款的排除适用，实现小股东权益的最大化。1、经理的职权应根据公司实际情况在章程中明确规定。经理职权的法定化意味着经理拥有了对抗董事会或董事长的职权。而公司与经理是委任与代理的关系，经理对外行使职权依据的是代理权，经理的对内日常事物管理权是基于董事会的授权。因此，从避免公司内部权力结构失衡的角度，最主要的是从有利于小股东对经理的监督角度看，对经理的职权应当在章程中进行明确。《公司法》第五十条规定了经理的职权，但同时规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。根据该条规定，应当根据公司的实际情况争取在章程中明确经理的具体职权。2、约定特殊的表决权计算机制。《公司法》第四十三条规定： “股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”依照资本平等原则，只要不是没有表决权的优先股，相同出资的股权享有的权利是一样的。因而每一股份享有一票表决权，这也是股东表决权平等原则的体现。但是，绝对平等会造成对大股东权力的制约真空，对公司的经营发展会带来消极后果。因此，可以考虑在上述法律的授权之下，小股东同大股东协商，约定不按出资比例行使表决权。3、约定不按照出资比例进行营利分红。同样的道理，分红也可以约定有别于按出资比例进行的具体办法和标准。《公司法》规定按出资比例分红，但同时规定章程另有约定的除外，这样就给小股东留下了一个可以争取的空间。事实上，资金的投入只是公司得以生存发展的一个主要条件，但不是唯一的条件。技术、人才等多种因素都可以使公司成功或失败，因此，小股东可以根据法律的授权，在章程中约定不按出资比例约定公司的分红比例。总之，小股东权益的保护取决于法律的规定，更取决于小股东的法律意识和对法律的运用。小股东的维权，因为《公司法》中大量有利于维护小股东权益制度的出台而变得柳暗花明。如果小股东能再把握章程修订的机会，把有利于小股东的制度约定到章程中，小股东受压制的状况将逐步得到改观。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：米新丽） 近些年来,小股东权益的保护问题已经引起了社会的广泛关注,也引起了立法者的高度重视。修订后的《公司法》对小股东权益的保护提升到了一个全新的高度,彰显出强烈的人本主义色彩,体现了法律追求社会公平之主旨。该法全方位规定了小股东权利保护的各种措施。一、增设累积投票制度在股东的诸权利当中,表决权是一项重要的权利。因为股东会(大会)是公司的最高权力机构,享有重大事项决策权,而股东会(大会)的决策要由股东表决形成。股东表决权的行使程度及行使效果,直接关系到股东的切身利益。在原《公司法》中,股东会(大会)表决恪守了“资本多数决”的直接投票制度。具体表现为,在有限责任公司中,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权(原《公司法》第41条) ;在股份有限责任公司中,股东所持每一股份有一表决权(原《公司法》第106条) ,即“一股一票”。固然,资本多数决规则有其合理的内核,因为股东的投资额与其回报及风险均成正比。因而对公司事务的发言权即表决权也应越大。但这同时又产生了另外一个问题:小股东的表决权如何实现? 由于小股东的表决权很难达到股东大会通过决议所需要的法定数额,因此股东会(大会)往往会变成由少数大股东操纵的“大股东会”,其通过的决议也必定是有利于大股东利益而较少考虑甚至不考虑小股东利益。公司实践中,小股东权益受到侵害的现象屡有发生,董事会成员中也极少有小股东的代表。因此,在资本多数决原则下,大股东意志上升为公司意志的同时,小股东享有的表决权就失去了意义。有鉴于此,新《公司法》在坚持“资本多数决”基本原则的前提下,在借鉴国外立法的基础上,对股东的表决权制度进行了修改。具体为,在有限责任公司中,股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外(新《公司法》第43条) 。在股份有限责任公司中,股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或股东大会的决议,实行累积投票制度(新《公司法》第106条) 。这就意味着新《公司法》突破了原《公司法》对“资本多数决原则”的界定。就有限责任公司而言,虽然规定了股东按照出资比例行使表决权的原则,但同时允许以章程排除该原则。也就是说,如果章程规定了允许股东不按出资比例行使表决权,小股东就有可能获得多于其持股比例的表决权。关于累积投票制度,新《公司法》做了如下解释:股东选举董事或监事时,每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。从技术层面来讲,例如,某股份公司共有股份10000股,股东22人,其中两名大股东持有6000股,其他20名小股东共持有4000股。公司共选举7名董事,那么选举一名董事的最低票数为10000 ×7 / (1 + 7) + 1 = 8751 (票) 。则两名大股东可以决定的董事人数为4 人( 6000 ×7 /8751) ,而20名小股东如果集中投票,其所能决定的董事人数为3人(4000 ×7 /8751) 。通过这种方式,小股东选举的董事在董事会中可以占据3个席位,如果采取传统的直接选举制度,采取一股一票和资本多数原则,则7名董事可以完全被大股东控制。所以,新《公司法》规定的累积投票制度,对于小股东表决权的保护,不能不说是向前迈进了一大步。但同时我们也要看到,该累积投票制度只规定于股份有限责任公司当中,采取了许可主义而非强制主义。新《公司法》将是否采取累积投票制度的选择权赋予了公司的章程及股东大会。这样一来,累积投票制度的功效便会大打折扣。首先,累积投票制度的适用范围显得过窄。根据新《公司法》的规定,累积投票制度仅适用于股份有限责任公司。但累积投票制度发挥作用的前提在于小股东的一致行动,而有限责任公司由于规模较小,具有一定的封闭性,小股东之间比较容易联合,所以累积投票制度在有限责任公司更有运作的基础。同时在有限责任公司中,大股东很容易利用股权优势控制董事会进而为自己谋取私利。因此,笔者认为,在有限责任公司中采取累积投票制度是很有必要且更行之有效。其次,许可主义会降低累积投票制度的作用。对于不喜欢这项制度的大股东来讲,完全可以不在章程中规定或者不让股东大会通过该制度。笔者认为,在我们确立这样一项制度之初,采取强制主义是有必要的。采取许可主义既会使大股东尽量排除这项制度,又会使小股东漠视这项制度。我国作为社会主义国家,在效率与公平的矛盾选择中,应以效率为手段,公平为目标,在促进效率的同时,自觉实现公平。尤其在目前小股东权益屡遭侵害、不公平现象太过严重的情况下,采取强有力的措施维护社会公平实属必要。二、扩大小股东的知情权知情权即股东知悉公司有关事项的权利。股东投资于公司,自然有权利获知公司的有关事项,尤其是与股东切身利益密切相关的经营信息及财务信息。原《公司法》虽然赋予了股东一定的知情权,但比较粗疏,也没有相应的程序保障,在知情权实现遭遇困难的情况下,小股东的分红权实现更是步履维艰。实践中,有些公司在大股东的操纵下,长期不向股东分红,也不允许小股东查阅公司财务状况,有的公司为了向小股东隐瞒公司的实际收入,甚至制作虚假财务报告欺骗广大小股东,使其处于严重的不利地位。针对这种状况,新《公司法》扩大了小股东知情权的内容,并规定了相应的程序保障,根据新《公司法》第34条的规定,有限责任公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计帐簿,并应当自股东提出书面请求之日起15日内以书面答复股东,公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院支持。根据新《公司法》第98条规定,股份有限公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、对公司的经营提出建议或质询。与原《公司法》相比,对有限责任公司的股东,新《公司法》增加了股东的诉权。新《公司法》第22条规定,股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以请求人民法院申请撤销。据此,股东就享有了在特定情况下,对股东会(大会)决议、董事会决议提起无效之诉或撤销之诉的权利。至于查阅公司会计帐簿,更是新《公司法》赋予有限责任公司小股东的一项关键权利,对股东最有意义、而且不容易被造假的是会计账簿和原始凭证。对于这项权利的行使,也规定了保障程序,即一旦查帐权遭到拒绝,则股东有权请求法院要求公司提供查阅。此外,对于股份有限公司的股东,新《公司法》并未增加股东查阅会计帐簿的权利,笔者认为,股份有限公司的股东也应有这项权利,实践中股份有限公司侵犯小股东权益的情况也很常见,大、小股东之间、公司与股东之间也存在着严重的信息不对称。当然为防止因过多的股东查阅会计帐册而给公司带来的经营不便,可在程序上加以规范,如每月的最后两天作为查帐日,股东可推选代表进行查帐等。三、增设股权收购及公司解散请求权对于股东的股权收购请求权,新《公司法》第75条规定,有限责任公司有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据第143条规定,股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时,有权要求公司收购其股份。新《公司法》之所以作出上述规定,主要基于以下考虑:实践中有限责任公司经常出现大股东利用优势地位损害小股东利益的情形,如即使在公司盈利的情况下,也连续几年不分红;采取各种方法将公司掏空;公司应当解散时仍使公司继续存续等。导致了小股东眼看利益受损也无法退出的局面,新《公司法》的上述规定,健全了小股东在法定情形下的退出机制。新《公司法》还在这个问题上建立了程序保障,引入了诉讼解决机制,增强了具体制度的可操作性。对于股份有限公司,新《公司法》增加了股东在对公司合并、分立决议存有异议时的股份回购请求权。这主要考虑到实践中股份有限公司在作出合并、分立决议时,经常置广大小股东利益于不顾,致使其利益受损。这条规定,赋予小股东以股份回购请求权保障有了法律依据。对于解散公司请求权,新《公司法》第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。在实践中,股东之间可能因为分歧严重,不能做出公司解散清算决议。使公司陷于僵局。这种情况无论对公司还是对股东的利益都会构成严重的损害。解散公司应为一种较好的选择。但原《公司法》只规定了三种公司解散的原因,并未赋予股东请求法院解散公司的权利,从而导致实践中出现公司僵局而在股东诉请法院解散时,法院不予受理或不敢裁决的局面。这对股东权利的保护是极为不利的。因此新《公司法》增设了这一条,而且对股东持股比例放宽到10%以上的表决权,这对保护小股东的权益更为有利。四、完善小股东的诉权“救济先于权利”,这一法谚在公司法中同样适用。尽管公司法设置各项制度对股东进行事先的保护,但实践中,大股东、董事等高管人员受利益驱动而损害公司利益进而损害小股东利益的行为终究难以完全避免。因此,应赋予小股东寻求事后救济的权利,当股东会或董事会的行为直接或间接损害了小股东的利益时,应当允许小股东行使各种诉权,以获得事后的司法救济。对于股东的诉权,原《公司法》第111条规定:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。这种诉讼的性质属股东直接诉讼,且诉因范围极其狭窄,只能要求停止该违法行为和侵害行为。对已经作出的违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的股东大会决议、董事会决议如何处理并无规定。所以此时小股东对于自己已经遭到的不法侵害,仍然束手无策,无从救济。因此,完善小股东的诉权救济成为新《公司法》的一项重要内容。新《公司法》在保留股东原有诉权的基础上,增加了派生诉讼及对董事等高管人员直接诉讼的权利。根据新《公司法》第152条,董事、高级管理人员履行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事履行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这是新《公司法》关于股东派生诉讼(或称股东代表诉讼)的规定。派生诉讼制度在新《公司法》中的确立,解决了实践中股东提起这类诉讼缺乏法律依据的问题。在具体制度的设计上,新《公司法》第152条对股份有限公司原告股东的持股时间和持股比例做了规定,目的在于防止投机股东滥用诉权。而有限责任公司股东投机的可能性不大,所以未对其持股时间和持股比例做出限制。同时还规定了派生诉讼的前置程序,即只有在书面请求监事会或董事会提起诉讼不果时,股东才有权起诉。同时,笔者也注意到,新《公司法》在派生诉讼制度的具体设计中,未对诉讼费用的承担原则做出规定。诉讼费用包括律师费用的承担,也应是派生诉讼制度的重要内容。国外公司法在这个问题上基本采取的原则是:如果原告胜诉,则由公司承担 。尽管公司不是派生诉讼中的原告,但由于其为受益者,所以这样规定是合理的。同时,在股东胜诉的情况下,其可不必承担相关费用,所以在一定程度上也起到了鼓励股东行使诉权的作用。我国《公司法》有必要规定这项内容,不妨遵循这一原则,在股东胜诉的场合,案件受理费可按《民事诉讼法》的规定由败诉方承担,聘请律师的费用则由公司负担。另外需要提及的是第22条和第153条的规定。这两条均规定了股东提起直接诉讼的权利。第22条赋予了股东在特定情况下,对股东会(大会)提起无效之诉或撤销之诉的权利;第153条则规定股东在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益时,有权直接向人民法院提起诉讼。这是新《公司法》关于直接诉讼而增设的规定,这些规定使得股东权的救济更加直接和周延。 （编辑：中国西部涉外律师网）《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益，参与重大决策和选择管理者等权利。”这是我国《公司法》关于股东权利的基本规定，不管是有限公司还是股份有限公司，倡导“股权文化”思想的新《公司法》都是围绕这一规定而展开。新《公司法》力图通过各项具体的制度安排，让公司股东的权利落到实处。因此，在公司的设立、经营、变更、解散、清算、注销等过程中，股东行使权利的方式各有不同。具体来说，有限责任公司股东的主要权利包括：一、 制定和修改公司章程章程被称为“公司自己的宪法，是公司内部的自治法。”设立公司须向工商登记机关提交公司章程公司才能得以成立。公司成立以后，章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。有权制定公司章程的主体仅限于股东。公司成立以后，股东可以通过形成股东会表决修改章程。因此，股东拥有公司章程的制定和修改权。二、 显示股东身份一个自然人或法人如果履行了对公司的出资义务，当然就是公司的股东。公司也有义务在相关资料(比如公司的股东名册)上显示该出资人的股东身份。若出资人的股东资格没有得到公司、其他股东或者公司登记机关的书面确认，该出资人可以向法院提起股权确认诉讼。在司法实践中，证明股东身份的凭证有许多：除了股东名册以外，还有公司章程、股东协议或股权转让协议、股东会决议(这几项法律文书均需要有股东签名);公司向股东签发的出资证明书;以及工商登记机关的登记资料等。需要指出的是，这几项证明股东身份的文件如果发生冲突的话，该以哪种证据确认定公司的股东资格?工商登记资料属于对抗证据，它具有对外宣示效力，也就是说，工商登记具有向善意第三人宣示股东资格的证权功能，第三人有理由依赖登记材料的真实性，即使登记内容存在瑕疵，第三人仍可基于对该登记内容的信赖，要求工商登记的股东按登记的内容对外承担责任。股东名册属于效力证据，它具有推定效力，即在没有相反证据时，股东名册就是股东资格的证明。实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者名义变更前，不能对抗公司主张股东权利。因为新《公司法》第33条第2款、第3款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股东会决议、股东协议或股权转让协议等术语基础证据，它们可以在公司内部股东之间产生约束力，但对第三人以及公司都不产生效力。实际出资人如果向公司主张股东权利的话，只能根据这些证据首先向法院提起确权诉讼。三、出席股东会，行使表决权股东会是公司的权力机构，《公司法》第38条对股东会及其职权作了明确规定，公司最重大的事项均由股东会决定。而股东作为公司老板或真正的主人翁，其行使参与公司决策、选择管理者、决定资产分配方案等股东基本权利的主要途径就是参加股东会。依据公司法的有关规定，这些需由股东按资本比例或约定比例集体通过股东会决定的事项包括决定公司的经营方针和投资计划，选举董事会成员，选举监事会成员，审批公司利润分配和亏损弥补方案，增减公司注册资本，决定发行公司债券，公司分立、合并、解散、变更形式等11项职能。四、 提议召开临时股东会，特定情况下可以召集并主持股东会虽然每一个股东不管出资数额、股权比例多少，都有权参加股东会行使表决权。但由于公司的控制权往往牢牢掌握在大股东手里，股东会由董事会召集董事长主持，董事会及董事长的话语权同样掌握在大股东手中。为了防止大股东将股东会流于形式，长期不按期召开股东会，或者发生了临时重大事项故意不召开股东会，致使小股东的知情权和参与决策权不能实现，《公司法》从保护小股东利益出发，赋予代表十分之一表决权的股东在特定情况下有权提议召开股东会，并且如果董事会或监事会不召集、不主持股东会会议，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持(见《公司法》第41条)。这个规定是新公司法修订的一个亮点，对于股东尤其是中小股东的权益维护非常重要。五、请求撤销或确认股东会、董事会决议无效对于股东会或董事会的不当决议，股东有权向法院提起撤销或无效之诉。撤销之诉与无效之诉的区别在于：如果会议决议的内容违反法律、行政法规则可申请确认无效。如果会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或者决议的内容违反章程则可申请撤销。见《公司法》第22条之规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”六、知悉公司的财务状况和经营状况为了确证股东的知情权，防止控股股东或者优势股东利用信息不对称而损害中小股东和公司利益的情况发生，2005年前实施的旧《公司法》就规定有限公司的股东享有股东会议记录和公司财务会计报告的查阅权。而新《公司法》在原有规定的基础上，还增加了股东对公司章程、董事会会议决议、监事会会议决议的查阅权，除此之外，股东对上述各文件还享有复制权。更为关键的是，新《公司法》允许股东有权查阅公司会计帐簿，使得股东的知情权无论从广度和深度均有了很大变化。如果股东的上述知情权得不到满足，可以依法向人民法院起诉。股东行使知情权时需要注意几点：一是股东可以查阅、复制董事会会议决议和监事会会议决议，对于这两会的会议记录是不允许查阅的;二是股东查阅公司会计帐簿的权利受到一定限制，即若公司有合理根据认为股东查阅会计帐簿有不正当目的的，可拒绝提供查阅，但必须说明理由，股东可请求人民法院要求公司提供查阅。可见，新《公司法》将查阅公司帐簿的最终决定权归于法院所有，由法院来判决股东查阅帐簿的合理性;三是根据《公司法》的立法精神，公司帐册的原始凭证不能被查阅。七、 转让股权，优先购买公司股权股东的转股权是说股东不愿持有股份时怎样退出公司。根据《公司法》的有关规定，股东转股的途径有三种：一是向公司的其他股东转让;二是向股东以外的人转让;三是特定情况下，可以要求公司收购股东所持股权。由于有限公司具有人合性和封闭性的特征，以及《公司法》对公司资本不可随意改变的资本规则，上述三种途径中，法律限制最少的是第一种--内部股东转让，只要股东之间达成转让协议，公司、其他股东以及登记机构都不得干涉。完全遵从契约自由的规则。第二种途径受到一定限制：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东在同等情况下具有优先购买权。第三种途径则是限制最严的，因为让公司收购股东的股权实际会导致公司的注册资本减少，有违资本法定原则，所以，《公司法》第75条规定只有在三种情形下，对股东会该项决议投反对票的股东可以向公司主张出资回购请求权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。股东的优先购买权告诉我们当股东希望增加他在公司的出资额或出资比例时，除了购买其他股东的股权以外，还可以采取什么办法。具体来说，股东的优先购买权体现在两个方面：一是在公司新增资本时，除非公司章程有不同规定，则公司股东均享有按照实缴出资比例优先认缴出资的权利。二是股东向股东以外的人转让出资时，公司内部股东有权在同等条件下优先购买。八、以自己名义向侵犯公司或股东利益的人提起诉讼这就是《公司法》第152条规定的股东代表诉讼和第153条规定的股东直接诉讼。两者的区别主要在于前者侵犯的是公司的利益，后者侵犯的是股东的利益。相对而言，股东派生诉讼比较复杂，它指的是董事、监事、高级管理人员或其他人侵犯公司利益给公司造成损失，应该承担赔偿责任，但是公司、董事会(执行董事)、监事会(监事)怠于行使权利诉权或者情况紧急，股东可以依法以自己的名义直接向法院提起诉讼。为了防止股东滥用诉权，公司法对原告资格设定了一定限制，即必须是连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才具有主体资格，同时公司法要求原告应当先竭尽公司的内部救济措施，股东的书面请求只有遭到公司董事会、监事会的拒绝或收到请求后30天董事会、监事会不起诉的，股东才能以自己名义代表公司起诉。九、分配公司利润，取得公司剩余财产获得分红是股东出资设立公司的原动力，因此当公司在弥补亏损、提起法定公积金后，股东可以依法分配取得相应的营业利润。股东分多少、公司留多少，股东按什么分配比例，以及什么时间进行利润分配等问题公司法均不加干涉，由股东通过公司章程自行约定。当公司因各种原因决定解散或者被主管部门撤销需要解散的，公司完成清算程序后就可以注销从而终止其民事主体资格，而股东就有权在公司注销前有权依照出资比例，分配公司的剩余财产。十、出现公司僵局可以请求法院解散公司所谓“公司僵局”，是指公司股东、董事之间矛盾激化，公司运行陷入僵局，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转甚至瘫痪的状况。新《公司法》第183条针对公司僵局作出了股东可以请求强制解散公司的规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《公司法》并没有直接规定 “公司经营管理发生严重困难”以及“通过其他途径不能解决”的认定标准，最高人民法院2008年5月颁布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》规定了股东可以提起解散公司诉讼的四种情况：“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”这一条既是法院受理这类案件的形式审查依据，也是法院判决是否解散公司时的实体审查标准。 （编辑：中国西部涉外律师网）我国《公司法》规定：有限责任公司是指由两个以上，五十个以下的股东共同出资，股东以出资额为限对公司负责，公司以全部资产对公司债务负责的企业法人。有限责任公司的股东，即可以是自然人，也可以是法人，在有的时候，也可以是由国家授权投资的机构或部门。这就是说，在我国允许的一人有限责任公司，这里的所谓人不能是自然人或一般的法人，而必须是经过国家授权投资的机构或部门。由这些机构或部门单独投资设立的公司，叫国有独资的有限责任公司。因此，就有限责任公司股东人数必须为二人以上而言，似乎存在矛盾之处；但就特殊情况来说，也就不难理解了。要不然在我国《公司法》中也不会单列国有独资公司这个章节。另外，需要指出的是，作为社团法人，在法律上具有独立的人格，可以单独享有权利并承担义务，故也可以成为有限责任公司的股东。以上谈到了有限责任公司的股东资格问题。既然无论是自然人、法人，还是由国家授权投资的机构或部门都可以成为有限责任公司的股东，那么它们必然都要享有作为股东应当享有的权利，同时承担相应的义务。 本文主要针对有限责任公司股东的权利义务及其应承担的法律责任问题进行一般性探讨。一、股东的权利股东权是指有限责任公司的股东基于股东的资格在公司的法律地位。一般来说，有限责任公司股东享有的权利，主要有以下两种：1、自益权。即股东基于自己的出资而享受利益的权利。如获得股息红利的权利，公司解散时分配财产的权利以及不同意其他股东转让出资额时的优先受让权。这是股东为了自己的利益而行使的权利。2、共益权。即股东基于自己的出资而享有的参与公司经营管理的权利，如表决权、监察权、请求召开股东会的权利、查阅会计表册权等等。这是股东为了公司利益，同时兼为自己利益行使的权利。由二个以上股东共同出资设立的有限责任公司，其股东享有下列内容的权利：1、参与制定和修改公司章程；2、参加股东会议并按照出资比例行使表决权；3、选举和被选举为董事、监事；4、查阅股东会议记录和公司财务会计报告；5、依照《公司法》及公司章程的规定转让出资；6、优先购买其他股东转让的出资；7、优先认购公司新增资本；8、监督公司生产经营活动；9、按照出资比例分配红利；10、 依法分配公司破产、解散和清算后的剩余资产；11、 公司章程规定的其他权利。有限责任公司的股东享有以上诸多的权利，而其权利的实现主要是通过股东会这个形式来达到目的的，故论及股东权利必然要谈到股东会，因股东会是股东们行使其决策权的机关，公司的一切重大事项均应由股东会来决定。股东会是由全体股东所组成的机关。股东会对外并不代表公司，对内也不执行业务。但是，股东会是公司的最高权利机构。股东会的职权，主要是听取报告和作出决议。由于股东会属于一种合议制机关，因此，只能通过少数服从多数的方法作出决议。股东的决策权是通过股东的表决权来实现的。我国《公司法》第43条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或者监事，可以提议召开临时会议。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。但该条规定在实际执行过程中，尚有不尽人意的地方，操作起来颇为麻烦，有待于修改或补充。笔者在办理一起非诉讼案件中，就遇到了这样的棘手事情，下面简要介绍：某有限责任公司由五位股东出资组建而成，注册资本100万元，甲、乙、丙三人各出资30万元，丁、戊二人各出资5万元。由甲、乙、丙三位股东成立董事会，甲为董事长兼总经理，乙为副董事长。该公司成立后开始经济效益不错，后同一台湾商人合资成立中台合资企业，甲又被聘用为合资企业的总经理。后由于中、台双方工作人员的矛盾导致了该公司其他四位股东同甲的矛盾，四位股东一致认为甲已经不适合再担任本公司的董事长兼总经理了，故联名提议召开临时股东会议解决甲的问题，但甲置之不理。甲自己既不主持召开股东会议，又不指定副董事长主持会议，使得股东会议开不起来。后来其他四位股东忍无可忍，自行召开了股东会议，罢免了甲的职务。但甲认为该会议无效，拒不办理移交手续。其他股东亦无可奈何。如等待定期会议的召开，恐怕也于事无补。通过以上案例，笔者认为：我国《公司法》第43条只规定了一定数量表决权的股东的召开临时会议提议权，而并未规定股东对召开临时会议具有决定权。如果有限责任公司董事长不同意开会，其他股东应当怎么办？否则紧急会议将开不起来，会给公司的生产经营造成较大损失。这不能不认为是个缺憾。另外，有限责任公司的股东享有的依照《公司法》及公司章程的规定转让出资和优先购买其他股东转让的出资的权利，在公司股东人数仅达到法定最低限额的情况下，就受到了一定的制约和限制，否则将有悖于《公司法》。《公司法》第20条规定：有限责任公司由两个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。第35条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。例如，由两个股东出资设立的有限责任公司，甲股东要求转让出资，如果乙股东不同意，根据《公司法》第35条之规定，乙股东应当购买甲股东转让的出资。但是，乙股东购买了甲股东的出资后，该有限责任公司就应当变更为独资企业，否则有悖于《公司法》第20条第一款之规定；如果乙股东同意甲股东将其出资转让，但在同等条件下，乙股东又有优先购买权，否则有悖于《公司法》第35条第三款之规定，无形中剥夺了乙股东的优先购买权。为此，笔者认为：对于这种特殊情况或者由此产生的出资转让纠纷，应当在《公司法》实施细则中或司法解释中加以规范，也可以在适当的时候由全国人大常委会来总结《公司法》自1994年7月1日施行以来的各种情况，对其中不适应新情况、新形势的部分加以修改，使之更加严密，更加完善。二、 股东的义务所谓股东义务，从狭义上讲，是对股东的出资义务而言，即股东对公司章程所记载的各股东出资额负有于公司申请设立登记前一次全部缴足的义务，不得分期缴款。从广义上讲，是指股东应当履行有限责任公司章程上规定的股东各项义务。因此，由两个以上股东共同出资设立的有限责任公司，其股东负有下列义务：1、遵守公司章程；2、按期缴纳所认缴的出资；3、对公司债务负有限责任；有限责任公司的股东对于公司的债务只以其出资额为限负有间接责任，即股东不必以自己个人的财产对公司债务承担责任。4、出资填补义务；在以下情况下，有限责任公司的股东承担出资填补的义务：在公司设立时，如果某股东不是以货币出资，而是以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，进行评估作价后如其实际价额显著低于公司章程中评定的价额，则应当由交付该出资的股东补交差额，其他股东应对其承担连带责任。5、追加出资义务；追加出资，就是股东除了按照各自认缴额出资以外，股东会还可以作出决议，要求股东超过其出资金额再次缴款。追加出资义务在公司章程中属于任意记载事项，即《公司法》并不列举其内容，但一经记载，就应发生效力。6、在公司核准登记后，不得擅自抽回出资；7、对公司及其他股东诚实信任；8、其他依法应当履行的义务。我国《公司法》第24条第二款规定：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。例如，某有限责任公司注册资本为300万元，股东甲出资50万元，股东乙出资70万元，股东丙以专利权作价80万元出资。通过计算，以工业产权作价出资达公司注册资本的百分之二十六点七，超过了百分之二十的定数，故股东丙出资部分无效，工商行政管理部门也不会批准该有限责任公司注册登记。通过以上例子，告诫了以工业产权、非专利技术作价出资的股东，其出资比例是有一定限制的，超出的部分，必须以现金或其他财产出资，否则违反了我国《公司法》的规定，当属无效。三、 关于股东法律责任问题在有限责任公司中股东以出资额为限对公司负责，公司以其全部资产构成公司债务的总担保，这与无限公司以股东个人的全部财产而不仅是公司的资产构成公司债务的总担保是不同的。这也是有限公司与无限公司最根本的区别。这就是说，在有限责任公司清偿债务时，是用公司的资产来进行清偿的，公司资不抵债宣告破产，公司债权人不得要求股东以个人财产来清偿公司的债务。这里，股东以出资额为限对公司负责而不是对公司的债务负责，这就是说，股东对公司的责任仅限于缴纳其所认购的出资，而自己的个人财产是独立于公司的。虽然公司清偿债务时可以用股东的出资来清偿，但这时股东的出资属于公司所有而非股东所有，在法律上公司是独立于股东的主体。因此，股东的有限责任是对于公司的而不是对于公司债务的。股东对公司的有限责任是指认缴出资，而对于公司债务，公司是以属于自己的全部资产为总担保的。我国公司法第206条规定：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正；对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤消公司登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第208条规定：公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃资金额的百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。从以上三条规定可以看出，公司的股东在有虚报注册资本骗取公司登记、虚假出资、抽逃资金等行为时，应视其情节轻重，承担相应的行政责任或者刑事责任。在司法实践中，有以上行为的股东，还应承担相应的民事责任。（一） 民事责任注册资金未到位，或将注册资金打入开户银行临时帐户经会计事务所验过资后又将其注册资金抽回的股东，应当在其出资范围内承担民事责任。例如某有限责任公司拖欠某企业货款200万元无力偿还，某企业向法院起诉，经法院查明某有限责任公司注册资金验过资后被抽回了150万元，故经某企业申请，法院追加其股东为共同被告，在其抽逃出资范围内承担连带清偿责任。（二） 行政责任对有上述违法行为的股东，由主管公司注册登记的工商行政管理部门采用行政手段责令其限期改正，并处一定数量的罚款，进行严厉的行政制裁。（三） 刑事责任对于其违法行为已经构成犯罪的股东，应当依法追究其刑事责任。根据《刑法》第158条、第159条之规定，构成虚报注册资本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下的罚金。构成虚假出资、抽逃出资罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。这三种罪名的规定，为规范有限责任公司及其他类型公司的注册登记管理，提供了强有力的保障，也给企图以身试法的某些公司发起人、股东敲响了警钟。随着我国改革开放的不断深入，以往的全民所有制企业、集体所有制企业的弊端逐渐暴露出来，其经营管理模式已经远远不能适应新的经济形势的需要。本着谁投资，谁受益，谁承担义务和责任的原则，在产权归属应当明晰的前提下，企业的资产重组势在必行。为了适应我国发展社会主义市场经济的客观状况，目前我国的不少工业企业已经改造或者正在改造成为有限责任公司或股份有限公司。作为有限责任公司的股东，特别是法人股东和国有股东，应当在认真学习《公司法》第19条至第72条规定的基础上，在法律允许的范围内，正确行使自己应享有的权利，认真履行自己应尽的义务，在公司财产所有权同经营权相分离的条件下，全面、有力地对公司的生产经营活动进行监督，使得我国的公司机制运行得更加规范和完善。 （编辑：中国西部涉外律师网）现代公司制度是一个社会重要的经济结构组成，公司在谋求经济利益最大化的同时也得兼顾股东的权益，特别是小股东的权益。从股东力量对比及义务的承担而言，小股东均处于不利之境地。同时，在追求公司利益与个人利益方面，小股东及大股东（控股股东、实际控制人）的利益冲突，特别是在出现关联交易与公司僵局时两者之间的矛盾与冲突是绝对的，笔者从“资本民主”与“个体民主、弱势保护”之间力求完善对小股东全面保护的办法，从公司内部层面上对关联交易与公司僵局中有损小股东利益的情形予以规制。对股东权益的保护是一个系统工程，仅仅想靠完善公司立法来解决这一问题是不够的，它有待于法律体系的整体完善，社会成员素质的整体提高，经济大环境的优化与良性运行等诸多方面。在对公司及股东行为规范的同时不能脱离我国的具体国情，在弄清我国公司沿革和文化背景的前提下，本文对目前已形成的公司文化及人们的心理承受能力进行综合考虑，以社会和谐为总体出发点，针对公司最常见的运行行为——交易为考查主线，对是否交易，与谁交易，如何交易，交易决策的僵持，小股东在交易意见中的表达以及受损情况的预防和救济进行思考，并提出解决方案。公司制度的创设曾被誉为超过蒸气机和电力的发明，它为社会迅速募集资金进行大规模生产提供了法律上的实现方式，满足了广大投资者以有限责任获取最大收益的要求，是近代世界各国经济获得迅速发展的重要保障制度。公司制度是现代企业制度中一个十分重要的环节，对社会的发展起了巨大的推动作用。设立公司的目的主要是为了为股东谋利，股东是公司存续、经营和发展中不可或缺的组成部份。有限责任公司是我国公司法确定的公司形式之一，在企业规模上绝大多数属于中小企业，但其数量远远超过股份有限公司，具有广泛的社会代表性。目前我国有限责任公司的治理结构不尽合理，或法律资源的提供者所创设的用以解决股东之间纠纷的制度性管道不十分顺畅，加之整体的商业环境缺乏规则意识和诚信意识，在运行中存在诸多问题，对小股东的保护明显乏力。在传统“一股一权，资本民主”的模式下，曾经的确起到了鼓励投资的积极作用，由于传统经济体制的“惯性思维”影响以及公司法律制度对小股东保护规定的缺位，小股东的相关权益受到漠视。同时受到三大客观外部条件的制约：一是公司股权结构呈不对称状态，存在持股比例占绝对优势的大股东，即控股股东的存在，小股东持股数量少，无法影响公司的经营决策，加之信息不对称，难以作出维护自身利益的准确判断；二是持股比例处于劣势的股东人数较多，股东持有股份分散，形成合力不易及运行成本极大；三是公司两权（所有权和经营权）分离程度较高，容易出现“内部人”控制现象。 未能有效在“公平、正义”的层面对小股东利益的全面保护，加之小股东和小股东面对具有强大控制力和直接掌握公司经营管理大权的大股东（或实际控制人）的压制、排挤和掠夺，处于弱势地位的小股东，往往无能为力，势必任人宰割乃至“用脚投票”或“坐以待毙”。同时，由于有限责任公司的闭合性，使得“用脚投票”几乎难以实现。小股东权益受损情况在我国相当严重。然而，小股东将自己持有的资本向公司集中是公司存在的社会基础，如果中小股东的利益最终不能得到保护，必然引发资本市场的信用危机，挫伤股东投资的积极性，致使公司难以为继。小股东的利益保护得如何，实际上是公司能否良性、规范运作的缩影。保护中小股东利益已成为当今世界范围公司治理的瓶颈，它不仅是公司能否规范地运作的试金石，而且是一个国家的资本市场是否发达，公司法制是否健全的标志。产生侵害小股东权益的哲学渊源。人性恶或人性善是社会各界长期争论的命题，有限责任公司中的股东不论是法人还是自然人，最终作出决策的都是自然人，我们在讨论权益的争夺或侵害时也必须思考此命题，目前大多数学者都把人性恶作为立法规制的假设前提。特别是在社会发展至今，自私自利的人性观点彻底销蚀了传统哲学体系中人的神性与奴性，更深层次也消解了对人性的道德考量内涵，转而以现世的享乐和自私自利的功利主义伦理哲学覆盖了传统经典神学和唯理主义哲学体系。资产阶级革命的成功和近代民法典的颁制是该一时代性成果得以巩固并完善的恒久动力。 由于人性自私自利性的客观存在，公司法人在财富里所拥有的一切，虽属于它的参加者们，但不是属于作为个人的他们，而是要在他们是一个统一的个人意义上，才属于他们。 由此可见，公司利益与股东利益大方向一致，但两者不能等同。同时由于个人资产经过出资这一法律行为，已转化为公司资产，公司利益与股东利益是两个既密切关联而又严格区分的概念，股东人格与法人人格为不同的两个内容，根据股东权行使的目的而言，可分为自益权和共益权，仅此两个权利的内容而来看，股东个人利益与公司利益不是同一的，也为股东之间利益的冲突提供了生存的空间。小股东范围的法律界定对小股东的保护一向是各国公司法立法保护的重点，小股东在人数的构成上占绝对优势，但其占有公司股份份额分散持有，在具体的公司运作过程中其相关权益受到种种侵害，严重妨碍着我国市场经济体制的正常发展，单从我国现行《公司法》条文中对股东权益保护的数量来看，就有23条之多，占所有条文的10.5%，可见我国立法者对此问题的重视。所谓股东，在一般意义上是指向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人。但由于公司类型不同、出资时间及取得股权的方式不同，各种公司股东的含义也有所差别。本文只讨论有限责任公司中的问题，其定义应界定为：是指在公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人。我国现行公司法第4条明确“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。删除了原公司法股东享有三项权利前的“作为出资者对于投入公司资本额享有所有者的”修饰，明确了投资者已不再是完整的资产所有权人，所投入资本已转化为公司资产，分清了股东权利与投入资本（财物）所有权的界限。故，股东权利已不再是所有权所包含的全部内容。该条对股东权利作了概括性的表述，各项权利散见于公司法各章节条文中，有限责任公司股东权利的具体内容可归纳为：A股份收益权（盈利分配权、股份转让权、剩余财产分配权）、B参与公司管理权（表决权、提议案权、召集权、监督权）、C知情权、D股东诉权、E其他权利（新增资本认购权、异议股东股份回购请求权、优先购买其他股东向股东以外的人转让股份权）等。有限责任公司中基于股东持股比例大小差异，可将股东分为控股股东、大股东和小股东。控股股东（Controlling stockholders）是指其出资额占有限公司资本总额50%以上，或出资额虽不足50%但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。大股东（Majorty stockholders）是指持有公司较多股份数额，一般对公司决策具有实质影响的股东。而小股东(Minority-stockholders)是指，持有公司较少股份数额，对公司决策不具有实质影响的股东。本次公司法的修改，还提出了实际控制人的概念，实际控制人最大的特点他不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。由于实际控制人不是股东，与公司其他股东不具有“人合、资合”的关系维系，在关联交易中存在侵害小股东情形最为突出。但我国的具体情况为：大多数情况下大股东同时还是公司的经营管理者，未象发达国家已形成职业经理人这一管理经营群体，为侵害小股东的利益提供了便利的条件，也为责任的追究设置一定的障碍。是否对公司的决策产生根本的影响，是基于目前大多数公司采用“资本多数决”原则而言，所谓资本多数决，是指股东的表决权通常与其所持有的股份的多寡成正比，大股东通过股东会将个人意志上升为公司意志，并付诸实施的一种决策机制。此种决策机制的合理性毋庸置疑。公司作为以赢利为目的的机构，实行多数决原则，主要基于功利的考虑，其机理在于，不仅多数派较少数派对公司的形成和维系贡献更大，而且多数派在公司的利益中占有更大的份额，其利益与公司的利益有更强的关联，增进公司利益也正是多数派根本利益所在，自我利益最大化的理性行为动机将激励其作出有利于公司的决定，并对公司有更多的投入，但多数决的意义也仅限于此，它只是合理的决策机制，并不能作为决策正当性的权威根据。 由于大股东持股量占多数，选举公司董事会时实际处于支配地位，大股东就基本能控制董事人选，便公司董事会成为其代理人，决策权被大股东和实际控制人掌握，通过合法的表决形式，使股东会的所有后果由全体股东承担，无法阻止公司资产的浪费和被转移。加之有限责任公司基本处于“锁闭”状态，内部监督往往流于形式，外部监督又无法企及，权力的制衡得不到有效保障，损害小股东利益情形时有发生。国内保护小股东问题研究现状客观地说，我国直到1996年才在小股东保护问题上有所认识，北京大学周其仁教授在其论述《市场里的企业：一个人资本与非人力资本的特别契约》 中指出，在契约不完备的情况下，要让每一个人都选择帕累托最优水平是不可能的，所以企业的所有权安排必须在不同的要素所有者的积极性之间做出取舍。北京大学张维迎教授的论著中认为最佳的治理结构是企业的控制权与剩余索取权相对应。在企业内部的“生产者”和“经营者”之间，应该让工作最重要，也最难被监督的要素所有者拥有所有权，可以使剩余索取权和控制权达到最大程度的对应，从而使外部效应内部化，使企业总价值最大化得以实现。实务界的何浚、陈湘永博士等从分析内部董事占董事会成员比例的角度分析董事会内部人控制程度。武汉大学裴武威教授指出小股东在公司治理中处于弱势地位，在“搭便车”行为，且权力甚微，最佳的选择是“理性的冷漠”，从而在选举董事、决定公司重大决策方面不具有决定作用，故其权利常受到漠视与限制。小股东保护问题的提出目前，理论界对上市公司中小股东利益保护方面研究较多，也推动了以保护小股东利益为目的的上市公司治理结构的重构，但不容忽视的是对有限责任公司中小股东利益保护的缺位，没有上升到与上市公司同一水平，受损的情形未引起立法者的足够关注，加之有限公司相对处于封闭状态，股东冲突一般不直接对社会产生直观影响，公力管制也极少涉及，法律资源未能有效分配。甚至有人认为股东冲突是内部“家务事”，外力不便过分干涉。而中国特色的公司治理结构中，大股东同时还扮演“家长”角色，股东成员构成带有过多的家族色彩，家族利益的膨胀必然给非家族成员带来不利，导致人们对一些反常现象反而熟视无睹。 小股东的利益保护是整个20世纪欧美各国公司法完善发展中最引人注目的部分。发端于英美法系的衡平法、判例法和成文法上的各类保护小股东利益的法律规范和诉讼方式为大陆法国家采用，并形成了各具特色的理论架构和制度样式。如董事表决权排除制度、对资本多数决的合理限制制度等，尽管各国建立的小股东利益保护制度关注的重点是股份有限公司中的上市公司的中小股东之合法权益，但有限公司的小股东利益保护同样被纳入其中，特别是英美国家在公司形态分类上不区分有限公司和股份公司，只是把有限公司分为股份上市公司和股份封闭持有公司（此种公司类似于我国的有限责任公司）。 如照抄国外的立法内容显然是脱离了我国的实际情况，必然“水土不服”，只有充分考虑我国国情及公司人文环境前提下，有选择地“拿来”。反观我国公司法，条文内容上过分地强调公司的组织法和强制法的属性，疏于对股东冲突的解决功能；未能给予股东更多的选择空间，小股东的保护未能全面贯彻；重视政府对秩序的维持，忽视权利主体自我保护。鉴于我国公司法中控股股东、实际控制人比小股东具有不可比拟的优势，如不对控股股东和实际控制人科以特定义务 和给小股东以更大可选择的空间，大股东和实际控制人利用自己的优势把公司资产当作自己财产进行使用支配，势必小股东的权益将受到恣意侵害，为了既能保障大股东的“资本民主”，又能最大限度确保小股东的权益不受侵害，本文从公司运行中常见的两大难点即关联交易与公司僵局予以展开论述。 第一部份 关联交易中小股东权益的保护一、关联交易的概念我国公司法只在第217条第4款明确关联关系，即“关联关系是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。但没有引入关联交易的概念，目前除《公司法》外，涉及关联交易的规范性界定主要由证监会、上海、深圳两个证券交易所针对上市公司所作的规范、准则。关联交易在不同类型公司间均有发生，由于上市公司关联交易行为披露最多，情况也相对复杂。目前多数学者将其研究对象仅锁定在上市公司，立法方面也只是对上市公司进行规范，对有限责任公司很少提及。在有限责任公司中也大量存在关联交易，且关联交易对小股东利益的侵害也较为严重，对有限公司的关联交易的规制是必要而且是可行的，我们可以将有关上市公司对关联交易的规定借鉴地适用于有限责任公司。关联交易（relatrd part traneaction, RPT）又称为关联方交易或关联人交易，是指发生在关联方之间的，有关转移资源或义务的交易行为。我国财政部1997年颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》第8条用列举的方式明确了11种关联交易的行为，（1）购买或销售产品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）代理；（5）租赁；（6）提供资金；（7）担保和抵押；（8）管理方面的合同；（9）研究与开发项目的转移；（10）许可协议；（11）关键管理人员的报酬。关联交易的目的是众所周知的，可以实现公司经济利益最大化，可以促进公司规模经营，减少交易过程中的不确定因素，降低交易成本和增强企业竞争力等。关联交易本身是一个中性术语，并不必然具有违法性，更不是必然损害小股东的权益的行为模式。为何关联交易会成为侵害小股东利益的“重灾区”，特别是在一些连锁股东控制的集团公司内，小股东成为关联交易的牺牲品，已成为各方关注的焦点，正如澳大利亚学者海登（Hadden）所说，通过关联手段，尤其是涉及连锁股东和董事的那部份，可被用以固化作为大股东的代言人的董事的管理职位，化解或消除源自外部股东可能的威胁；通过财务关联，可以用来对其他股东隐瞒公司的真实财务状况；使大股东或实际控制人的权利事实上优于其他股东。 在我国目前已形成以不正当关联交易损害小股东的情况，形成此种格局，主要有以下几方面原因造成：（1）公司立法起步较晚，公司治理水平不高，公司股东会、董事会和监事会未能发挥应有的相互制约和监督的作用，公司内部规章制度未能及时有效地执行，大多数情况下监事会成了可有可无的摆设。在私利的驱动下，没有制约的权力是相当可怕的。（2）法律规制不健全，救济机制不完善，违法成本极低。仅从公司法层面而言，仅有第21条、第125条、第150条、第153条和第217条规定了关联交易及其责任，而其它规章均是针对上市公司而言，就算实施了损害小股东利益的行为，也没有及时有效的司法救济措施，更没有行之有效的制裁办法。（3）信用机制不完善，缺乏诚信，个别人唯利是图，没有规则意识，片面追求经济效益最大化，忽视公司的社会效益。（4）市场化程度不高，政府或政策性干预还时有存在，公司间未能充分竞争，特别在某些垄断行业，关联交易成“圈钱”的最佳手段，排挤其他竞争者。二、不正当的关联交易定义正如前所言，并非所有的关联交易都会给公司、小股东及债权人造成损害，且各国对关联交易在立法上均给予肯定，并未禁止，这也说明其具有存在的合理性。依据交易本身对于交易双方在客观上是否公平、正当，可将关联交易分为正当交易与非正当交易。所谓非正当交易，是指关联交易双方或一方利用其对公司的控制或影响，为规避法律，谋取不正当利益的交易行为。在不正当的关联交易中，其主观方面就是以规避法律为目的，以合法形式掩盖非法目的。除此之外的可归类为正当关联交易。三、不正当关联交易侵害的表现形式（1）利润转移；控股股东利用其控制地位，通过对决策的控制，向关联方高价购买原材料或向关联方低价出售产成品，将本公司的利润转移到关联相对方，使相对方取得超额利益。严重影响本公司的盈利能力，并进而减少或将股权收益降为零，损害小股东的利益。（2）不正当的资产买卖；资产交易本是公司的正常经营行为，控股股东为其私利的实现，与关联方以不正当的价格对公司资产进行出让，或以高于正常价格从关联方购入资产，或管理人员在不正当的资产买卖中收取佣金或回扣，损害公司及小股东利益。（3）不正当的无形资产（项目、人员）占用；无形资产也是公司资产内容之一，包括公司持有的商标权、专利权、专有技术、专用名称等，此项权利是具有一定经济价值，能给使用人带来利益的。某些经营项目具有潜在的经济利益和赢利空间，控股股东通过项目转让、合作开发等方式，将工业产权和良好的经营项目以不正当的方式给关联方无偿使用。一些专业技术人员也是公司通过投入大量人力、财力培养出来的“智力资产”，能给公司的经营、竞争带来优势，在控股股东的支配下，将专业技术人员以“合作开发”、“借调”等方式无偿借到关联方使用，损害公司利益。（4）不正当的担保；担保除了是一种经济活动外也是一种法律行为，担保本身对促进行经济发展有积极的作用，但同时对担保人增大了风险成本，在对关联方的经济活动进行担保时，大多不存在互惠互利为前提，而是控股股东基于其控制地位或重大影响而促成的，增加本公司经营成本和负担，降低公司自我经营能力，损害公司及小股东利益。 同时，现行公司法第16条明确了表决排除规则，但也无法完全杜绝损害情形的发生。（5）公司间借贷；在控股股东的操控下，以借款或以借款为实质内容方式向关联方进行资金输送，也是损害小股东权益的行为之一。在我国目前的法律框架下，非金融性企业间的借贷被认定为非法，出借方大多以支付预付货款、联合开发资金支出、投资、补偿贸易等方式来掩盖借贷的真实目的，并以所谓支付“违约金”来体现利息，其损害主要表现在于出借资金的安全和被处罚的风险。（6）收购或转让股权价格不当；在控股股东的干预下，关联方收购或转让股权的价格明显高于或低于通常价格，股权转让本身法律并未禁止，除特殊企业对股份转让价格需报有关部门批准外，对转让价格也无更多限制，但明显有悖市场定价的交易价格，违反了公平原则，为大股东抽回出资甚至套取公司资金提供了条件和可能。（7）实际控制人的“僭主现象”；实际控制人不是股东，按传统公司理论他在公司的经营决策中是没有话语权的，但在经济交往日益频繁的今天，控制人通过投资关系、协议或者其他安排等作为连接点，对公司进行实际的支配和控制。实际控制人为了谋求自我利益最大化，操纵公司运作与公司利益反常的行为，而为自己或自己利益集团谋利。特别是通过关联交易与自我交易这两种方式，侵害小股东利益，攫取公司资产。“僭主现象”是自然界一种非常有趣的现象，某些寄生虫侵入动物（宿主）体内后，把持宿主的大脑，迫使宿主产生有利于其的自损行为。 也有人形象地形容其是“混入革命阵营”的奸细，实际控制人与公司股东基本不存在“人合”性质，“僭主现象”损害的对象不仅是公司的小股东，还包括公司的大股东和公司的债权人。被控制的公司从法律上还保持独立的法律人格，实际控制人利用此种结构，轻易地实现自我交易，抢占被控公司投资前景好的项目，攫取良好资源，为自己或关联方支付高昂的管理费，甚至成为其洗钱的工具，其行为及后果比大股东侵害程度更为肆无忌惮。四、国外对关联交易中小股东的保护（一）董事利益冲突交易需经董事会或股东大会批准英美法系在传统上依据信义义务理论规制对公司实施控制的董事的行为，到了20世纪中后期的一些判决开始将其适用于对公司实施控制的股东身上。 美国法律并不绝对禁止董事利益冲突交易，而只规定此交易须满足一定的要件后才能生效，1997年美国《示范公司法》对此限制条件作了详细规定，从时间上及交易是否公平进行判断，借此将交易的有关信息公开，确保非利害关系人知悉并进行有效监督，同时将此项制度与表决权排除制度相结合，使非利害关系董事和股东对不公平的交易享有否决权。1992年美国法学会通过并颁布了《公司治理准则：分析与建议》，在其第9章——控股股东责任中规定：控股股东与公司发生交易时负有公平交易的义务，这种义务的履行取决于（1）交易订立时对公司是公平的，或是（2）在控股股东就其利益冲突及交易作出披露后，交易事先得到其他无相关利益股东的授权或事后的批准，并且这种交易不会形成对公司资产的滥用。如果交易未经无相关利益股东的授权或事后的批准，控股股东须承担证明交易公平的举证责任；如经授权或批准，则对交易提出质疑的股东须承担证明交易对公司不公平的责任。德国公司法在总则中明确了关联企业的概念和范围，并以“拥有多数资产的企业”、“占有多数股份的企业”、“从属企业”、“支配企业”等概念来确定子公司与母公司的关系。德国法中所讲的关联企业还包括康采恩企业、相互参股企业及一项企业合同（专指没有投资关系的企业之间签订具有支配内容的协议）中的签约各方。规定，“如果一个在法律上独立的企业的大部分股份属于另外一个企业或者另外一个企业拥有多数表决权（占有多数股份），那么这个企业就是一个拥有多数资产的企业，另外的企业则是占有其多数股份的企业”；“从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业（支配企业）可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。由一个拥有多数资产的企业可以推测为它从属于一个占有其多数股份的企业。”法国《商事公司法》第217条规定“禁止公司直接或通过一个以其自己的名义但为了公司利益活动的人认购和购买公司自己的股份”，也禁止公司接受他人在形成对公司的债务关系时以公司发行的股份作为履行债务的担保。但是，英美法系的国家则较少禁止公司持有自己的股份，并允许公司为兑现股票期权而公开购进自己的股份。无论是大陆法系，还是英美法系国家一般都禁止公司用持有的自己的股份在股东会议上行使表决权。（二）监事诉讼制度或股东派生诉讼关联人侵权发生后，董事会不积极向相对方行使救济请求权的，各国都有不同的救济措施。在实行“双层制”（公司设股东会、监事会和董事会）的国家，如德国、法国、日本，法律都赋予监事会强大有力的监督职责，由监事会代表公司向关联相对方提起诉讼，同时追究公司股东、董事及实际控制人的责任。在实行“单层制”（公司设股东会和董事会）的国家，虽无监事会，但其监督职能由外部人员实施，如英国公司的审计人和美国公司的外部董事制度。这些机构在监督中发现不正当关联交易和其他侵害公司利益的行为可以要求公司对关联人起诉。同时，英美法系国家和部份大陆法系国家通过立法赋予股东派生诉权，即发生侵害公司利益后，股东可以自己名义对关联相对方行使请求权。（三）发展方向近半个世纪以来，各国公司法的修订频率不断增快，其中的一个趋势就是将股东权利尽可能细致地规定于公司法中，特别是立法者对中小股东权利的保护更是无微不至，不仅传统的股东权被法典化，而且一些在其他法域中开发产生的新型的权利模式和内容也被公司法吸纳，如股东的知情权、股份回购的请求权等。伴随着公司商业文明的积累和公司法的现代化的进程，法律对中小股东利益的关注日渐周延，当然以关联交易中小股东保护内容的规定也日益完善。五、我国对关联交易规制的必要性（一）我国经济体制尚处于转型时期，市场经济体制正在建立和完善，各种类型的经济模式并存，市场发育不完善，经济主体对市场意识淡薄，法律保护意识不足。（二）我国对于关联交易方面的法规厚此薄彼，大多是为规制上市公司为作出的，几乎没有涉及对有限公司的规制。仅用民法上的规定和原则已无法满足目前的需求。（三）法人治理结构不完善，监督措施不齐备，大股东或实际控制人的违法成本极低，是不正当关联交易产生的重要原因。（四）关联企业的产生发展也决定了关联交易的存在和多样性。社会化大生产和商品经济的高度发展是关联企业产生和发展的必然，关联企业间的往来必然导致关联交易的增多和交易的复杂性。（五）关联交易的规制是一个世界性难题，不正当的关联交易破坏了公平、公正的市场原则，扭曲了资本市场正常的资源配置，制约市场的健康发展。 （编辑：中国西部涉外律师网）六、不正当关联交易的防范规制法律的价值取向应当是以公平、正义与效益兼顾为目的，在不正当的关联交易中，绝对的公司人格独立原则和股东有限责任的原则是大股东滥用支配权的保护伞。 对公司人格制度的否定不在本文讨论之列，而且，公司人格否认也是我国公司法确立的一项制度。除了现行公司法规定的保护措施外，对小股东权益的保护还可从以下四个方面实施：（一）关联交易的事前预防性保护公司法没有禁止关联交易行为，也没有规定必须进行关联交易，股东在制定公司章程时，可以在章程中对关联交易进行“约定”，也可以在章程中对关联方的定义及范围进行说明，将关联方的内涵和外延用列举的方式固定，除公司法对关联方的内涵性定义外，还可将潜在的关联方（外延）纳入管制或特别关注内容。所谓潜在关联方是指将来可能与公司签订协议或其他合作方式，从而在协议生效或条件成就后对公司产生关联影响的人（包括自然人和法人）。（1）在公司章程中对关联交易进行界定；商订公司章程时，可以在公司法选择性规范中明确对关联交易的决策机构是哪一个，即在股东会和董事会中进行选择，最好将决策机构约定为股东会。同时为了提高工作效率，可以约定在一定时间范围内多少金额以上的关联交易由股东会表决，并且还可以约定比关联人回避更为严谨的表决规则，如确定与关联方交易与否，可单独适用累积投票制度，或更为苛严的股东会一票否决制。（2）建立关联人内部登记制度；鉴于小股东对大股东的利益信赖基础和信息不对称，可以约定控股股东在公司成立及运行中对关联方予以登记披露，并对所有股东予以公示，对登记内容一年进行一次调整，便于小股东对关联方有一个全面的认知。特别是对以法人为控股股东的，应当公布该法人的股东组成情况、实际控制人的近亲属、长期合作伙伴等，但同时对知晓关联关系的股东应当负予保密义务，且不得对登记和公示内容作不当利用。公司法应当规定，对股东会等决策机构隐瞒关联关系的交易行为，且对公司造成损害的可直接认定该交易无效，该股东与关联方连带承担对公司的赔偿责任。（3）建立关联方的财务披露制度；公司法应当以选择性规范来规定在一个财务年度的股东会上，公司应当单独对关联方的交易额、交易对象、交易内容、盈亏情况统一造册，逐一公布，将此信息披露上升为一项公司法制度。如连续两年内与同一关联方的交易均处于亏损状态的，公司应当停止与其交易。信息之所以要及时、全面公开，是因为关联方、交易内容对信息的阅读者起了决定性作用。（4）建立关联交易的独立评估审计制度；长期与公司合作的原材料供应方与承销方之间的产品价格，特别是集团公司内部的成员之间的交易，股东可以约定由监事（会）按一定期限或一定数量周期委托独立机构参照市场价格对关键交易价格进行评估，防止控股股东利用关联交易进行利润转移，并可在公司章程中约定交易价格超过评估价格±15%的，可认为是一种非正当的关联交易，一旦认定存在非正当交易存在，可引入独立审计机构，对交易内容进行实质审计。如交易价格在正常值范围内的，评估、审计费用由公司承担，如属非正当交易的，则评估、审计费用由控股股东承担，并由该控股股东与关联方对交易值与正常值的差额承担连带赔偿责任。（5）建立最高限额方面的规定；为确保公司的经营能力与小股东的权益，在公司章程中有必要对再投资、借款、担保的对象和限额进行约定，虽现行公司法对投资的数额和对象限制较修订前有了实质的改变，即投资对象已不再限定为有限责任公司和股份有限公司，扩展至其他企业，同时投资人的责任形式上仍为有限责任，但是留下了“法律另有规定”的空间，也就是说在法律另有规定的情形下，有可能使公司对外投资责任成为无限连带责任。同时，也从立法层面取消了对投资数额具体的数量限制，而将对外投资的决定程序交给股东会或董事会按章程决定，这也加大了小股东的风险，故，十分有必要在章程中对投资对象的限额上进行约定，首先，对投资对象就应当限定于承担有限责任的公司上，避免股东承担无限连带的风险。其次，为确保公司的正常经营和对公司债权人的保护，对外投资的限额不宜约定过高，以公司总资产的50%为限，为了降低投资风险，且单笔投资不宜超过公司总资产的10%为宜。同时也避免发生公司法上的伦理问题。由于目前司法实践中对非金融企业间借款行为的界定非法，在立法和实践中未有突破性进展之前，应当禁止企业间的借款行为。即使要求债务人为借款设定相应的担保，也将因借款合同的无效而导致担保合同的无效。如通过立法确立企业间的借款的合法性，则公司法应当对出借金额和比例作适当的限制，出借方在规定的限额内，根据自有资金的情况，并考虑债务人的资信情况和负债率决定，充分考虑小股东的意见。担保在关联交易中是一个比较复杂的问题之一，公司为他人提供担保，包括为本公司股东，根据公司的固有属性可分三种方式，即保证、抵押和质押。所谓保证，是指由当事人（债权人与债务人）以外的第三人（公司），担保债务人履行债务的制度。基于保证人的信誉或能力而设定，分为一般保证和连带保证，当主债务人不能履行债务时，依约由保证人承担履行义务或赔偿义务。抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产抵价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人有权将该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。质押以质物移交或登记之时生效。在关联方存在的情况下，根据担保的对象可将公司的担保分为以下两种；a，纵向担保，该类担保又可分为向下担保和向上担保。所谓向下担保是指股东为其所在的公司担保，主要体现为股东个人为所在的公司债务提供担保和作为股东的母公司为其子公司债务提供担保；向上担保是指公司对股东债务提供担保或子公司为母公司的债务提供担保。b，横向担保，是指公司为没有投资关系的他人的债务提供担保，但是以被保证人与公司存在关联关系为前提。公司为他人提供担保，并非都对公司不利，法律并未禁止，反而修订后的公司法以开放的姿态给股东以选择性规范自行确定，授权公司章程予以调整，包括公司能否提供担保、担保的额度、担保的对象等，只将决策权提升到股东（大）会决定，且被担保的股东不得参与此决策的表决，由其他股东所持表决权的过半数通过。这是公司法对担保的规制内容。但现实中，公司为他人提供担保而侵害小股东的情形较多，正如论者所言：公司为股东担保实质上是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾。因此，债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作为担保的公司三者表面上的意思自治、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全地收回本息，公司替人还债。那么，受害者无疑是没有发言权的中小股东。 为此，在制定公司章程时就应当对能否为他人提供担保作出明确约定，平衡公司、大股东及小股东的利益，对于股东人数较多，股权结构复杂和关联方人数较多情形，最好在章程中明确对任何人提供担保均为禁止。如章程允许公司为他人提供担保，则应当约定为他人提供担保的总额不应超过公司尽资产的40%，且每一财务年度内提供的担保最多不超过四笔，以及单笔担保总金额不应超过公司尽资产的10%。同时，还可以通过公司立法对连续持有公司股份未超过一年的股东和持有公司股份超过50%的股东不能提供担保的强制性规定，限制投机行为和制约大股东的行为。尽可能降低公司为他人提供担保而承受的风险。（6）建立亏损状态下的特殊制度；公司经营应当以盈利为常态，但基于多方面的原因，亏损成为不可避免，如公司长期处于亏损状态，公司及所有股东利益均受到影响，为了避免关联交易损害小股东的利益，从公司立法角度应当考虑对公司及股东行为作出一定限制：首先，公司在持续两年亏损情况下，未经全体股东一致同意，禁止大股东转让其股份。此种规定同样基于小股东对大股东的信赖和“人合”为前提，如大股东将其股份转让，势必造成股东人心不稳，对公司复兴失去信心，公司及小股东均将处于不利之境地；其次，公司在亏损情况及亏损弥补两年内不得对外投资。公司的亏损已说明公司的经营决策或市场环境存在一定问题，如在此情况下对外投资，会加大经营风险，减少公司自有资金会使扭亏为盈将变得更加困难，投资的安全性会大打折扣，待公司扭亏为盈后两年内得到休养和调整，再允许对外投资将会使风险变小，同时也保护了小股东及公司债权人的利益。第三，公司在未能弥补往年亏损情况下，不得将公司资金（产）对外出借；第四，公司在未能弥补往年亏损情况下，不得对他人提供任何形式的担保。对于资金出借和对外担保均会对公司的经营造成一定的阻碍，在公司亏损未能有效弥补情形下，对出借资金和对外提供担保应当予以限制，一是防止亏损进一步扩大，二是减少公司经营风险。（7）表决权的回避；对关联交易进行决策时，与此项交易存在关联关系的股东不能参与此决议的表决，防止作出不利于公司和其他股东的决定。我国公司法第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议。该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。结合该法第125条规定，对上市公司董事与董事会决议事项涉及关联关系的，不得对该决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。为了使表决权回避起到应有的作用，对这两条应当作宽泛解释，即，凡股东及董事在行使表决权时，该表决事项与该股东或董事存在关联关系及利害关系时，该股东或董事应当予以回避。并且不得代理他人对此项决议行使表决权。（8）董事长与经理的分设；在目前公司管理层和职业经理人未普及情况下，大股东和控股股东往往在公司董事会中占大多数，董事长常常是大股东或控股股东担任。如果董事长和经理再由一人担任，将造成决策程序和执行程序中小股东均失去说话的权利。小股东可以争取经理职位，也可以建议经理外聘，至少应杜绝目前许多公司两职位由一人担任的情况。，避免权力过于集中，让权力分散对防止利用不正当关联交易损害公司及小股东利益。（二）决策中的检查监督；股东会是最大权力机构，当然具体对关联交易的检查监督权，各国公司法均规定股东大会一般由董事会召集，但因董事会实为大股东的影子，而我国绝大多数公司的董事会由大股东把持，当出现不正当关联交易损害小股东利益时，董事会很可能不召集或予以拖延，针对此种情形，国外公司法大多给予小股东临时股东大会召集请求权，但该权利不得滥用。美国《标准公司法》和《法国公司法》规定临时股东大会召集者的合计持股比例为10%、意大利为20%、奥地利和德国为5%、香港为10%、日本和我国台湾地区规定为3%，且持股时间上日本还规定须达到个6月。要求公司各机构充分运用制衡机制，特别应对关联交易的过程实行“阳光监督”，让股东会、董事会及监事会各司其职，首先对决策机制的程序合法性进行考查，一旦有违反法定程序或约定程序的，应当立即纠正，杜绝从程序上产生违法、违约行为，以保证实体上的公正。其次，对公司决策的合法性、合理性及公正性进行考查，既要把法律规定和章程约定内容放在首位，也要从照顾弱势利益出发，从实体方面做到杜绝不正当关联交易的发生。对于关联交易的信息披露应当是全面和客观的。小股东检查权的行使；股东会是最高权力机构，当然能对公司的财产及各项决议进行检查，但股东会并非常设机构，在闭会期间，如股东认为需对上述内容特别是涉及关联交易内容进行检查，以便发现是否有不正当关联交易发生，可及时采取一定措施予以制止，以维护公司及自身利益不受损害。为了确保此项权利的实施，公司法应当在一定条件（当且仅当对持股时间进行限制）下赋予有限责任公司的股东对公司业务、各项决议及其执行情况进行检查。通过检查所获取的信息，股东不能作非正当性使用。（三）对实际控制人的特别监督；“没有监督，就没有制衡”上述规制及约定均应强制适用于实际控制人，在实际控制人所进行的关联交易中还必须满足以下两个条件：第一，实际控制人所进行的关联交易必须有全体股东的知情，在实际控制人回避的情况下，由股东会以出席会议的股东所持表决权超过三分之二的表决通过。第二，实际控制人所进行的关联交易必须公平，对此公正的检查也包含程序公正和实体公正。一旦发现实际控制人有“僭主”行为，股东会应当立即终止其控制地位，剥夺其管理经营权。用完善有效的制衡制度，杜绝“僭主现象”的发生。为了防止监事同流合污，可以在公司章程中明确，经大股东推荐参选的监事不得超过监事总人数的三分之一，监事为一人时，由小股东推荐产生。（四）事后救济保护；第一种救济：内部矫正；通过监事会或股东行使监督权，对发现的不正当关联交易有权向股东会提出终止交易的建议，股东会应当核实后予以终止。股东也可通过对检查权的行使，对关联交易提出建议，交由股东会进行表决（关联方应当予以回避），以决定其是否构成不正当关联交易。一旦认为构成不正当关联交易，可通过协商的方式与关联相对方对交易内容进行变更，重新调整双方的权利义务，以使交易内容回复到公平、公正的框架下，以保护公司及股东利益。当然，并非所有的监督检查或股东的检查权均能有效制止不正当交易的发生，且股东会也不一定对监事会或股东的建议完全采纳，特别是在股东会表决时，由于大股东的控制，力量的对比是不言而喻的，难以形成对小股东有利的决议，鉴于此，应当对小股东的退出机制予以明确，完善反对股东的股份收购请求权，我国公司法第75条规定了退出并要求收购的几种情形，但所限内容较窄，未能全面对异议股东，特别是异议小股东的保护，应当增加一项为第四款，即“股东大会作出对股东有重大利害关系决议的其他情形”，作为对退出条件的扩大。立法也应当对该条中“合理的”价格予以规定，如果价格不适当，就会出现不当驱逐（freeze out）少数股东的事实。定价时应当参照公司上两年度的股份平均价格和当前市场价格确定，不能达成一致的，以独立会计专家估算的价格或法院委托评估机构予以确定。 且回购人仅限定于公司，转让对象过窄，形成收购协议的空间有限，能否考虑收购人扩大到公司的其他股东，以便促成收购的履行。第二种救济：司法矫正；司法保护是所有救济途径的最后一道防线，为了节约成本，通常是在通过内部矫正无果的情况下才实施司法矫正的。对于不正当的关联交易，司法救济的方式有三种：一是对不公正的股东会决议进行撤销；二是对不正当的关联交易确认无效或行使撤销权或变更权；三是过错股东的赔偿机制。（1）公司决议的撤销权行使；当公司的决议已严重损害公司及小股东利益时，形成以“有效多数”的决议同意不正当关联交易的进行，股东可以能过诉讼方式对该项决议进行无效确认或撤销，要求对此决议重新进行表决。值得注意的是，对决议的无效是以违反法律和行政法规为前提，无效决议至始无效，不必经由股东申请法院撤销。主要表现方式为大股东及实际控制人违反法律规定，以及违反公司章程约定，对明确禁止的行为而实施的。诉讼过程的设计，a、诉讼主体；原告应当是以股东个人名义提起，且原告应当是对此项决议在表决时投了反对票，至起诉时止已连续持有该公司股份一年以上。被告为公司。b、举证责任的分配，以公司对交易相对方是否存在关联关系进行举证，并对是否违反公司章程等内部规定举证。c、起诉前置条件，对撤销权的行使规定一个除斥期间，即自股东会、董事会形成决议之日起六十日内认为该决议违反法律及公司章程约定的，可直接向人民法院起诉。法院可以应公司的请求要求原告提供相应的担保。在原告提供相应担保后，法院应当裁定停止该决议的执行。d、诉讼费，以件收取，每件以50元为宜。e、审级及其他，此项诉讼仅对该决议是否违法及违反公司章程进行审查，结论为是否对该决议进行无效确认或撤销，应当由基层人民法院受理，为提高效率可适用简易程序。对停止执行该决议的裁定实行一裁终裁，不能上诉。但如果股东会所作出的决议，存在的仅仅是比较轻微、形式上或程序上的瑕疵，那么，对决议撤销后重新表决不但是一种成本很大的浪费行为，也是一种影响其他股东行使表决权的行为。在提起决议撤销之诉的情形中，如果召集程序或者决议方式虽然违反法律或公司章程，但是如果违反的事实并不严重，且不影响决议的公正时，法院可以驳回起诉。 在行使此项权利时应当慎重，因为撤销决议不但影响决议本身的稳定，也影响公司的正常运行，故，以诉讼方式干预公司自治决策应当十分谨慎。（2）对关联交易行为的无效及撤销或变更权的行使。对于交易，绝大部份是以合同为表现形式，对其无效或可撤销或变更的救济，完全可以《民法通则》及《合同法》的规定予以完善。所谓无效的民事行为，是指那些不具备法律行为成立要件的，绝对不能发生行为人预期的法律后果的民事行为。《民法通则》第58条第3款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”同时，《合同法》第52条对无效合同的认定作了严格规定，以列举的方式明确五种情形为无效，在认定关联交易时是否存在无效情形，完全可以此为参照对比。在处理确认无效的关联交易中，可依据现行民诉法，以公司为原告，向人民法院提起民事诉讼，或股东以《公司法》第152条规定，以自己名义起诉。被告为关联相对方。诉讼程序适用民事诉讼法的规定予以处理。在处理案件过程中应当特别注意以下几处情形：第一，以“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，由于关联交易涉及关联人之间的利益，大多以牺牲国家、集体和小股东的利益来换取一己之利，此种情形较为普遍。第二，“以合法形式掩盖非法目的”，在相当的不正当关联交易中，外在表现形式均为合法的，但究其实质内容，已违反了法律的强制性规定。如关联方之间通过表面合法的买卖合同，将公司与实际控制人的关联企业进行“自我交易”、“双方代理”，违反了《民法通则》的相关规定，是应当认定无效的；再者通过表面合法的买卖，向关联方进行不正当的利润转移，掏空公司资产，损害债权人的利益；同时还有通过合同方式对债权债务进行转移，损害小股东及债权人利益。第三，交易行为违反了法律禁止性规定，此类交易当然无效。“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”无效的后果可归结为三方面：第一，恢复原状；如果了事行为规定的义务尚未履行的，当事人无需再履行。当事人因该行为取得的财产应当返还给受损一方。第二，赔偿损害；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，根据过错原则予以确定。第三，收归国家或者集体或返还第三人；对无效行为取得的财产返还给财产所有人，追缴非法所得归国家所有。可撤销或变更的关联交易行为：《合同法》第54条列举了可撤销可变更合同的三种情形，即重大误解、显失公平和欺诈、胁迫或乘人之危。在关联交易中较多的可撤销可变更情形主要集中在“显失公平”上，而显失公平并非当然无效，也非当然侵害小股东利益，虽有可能在某一合同中以显失公平的价格购买了关联方的原材料，但同时也不排除关联方以其他方式对本公司的利益进行补偿，综合考虑也非显失公平。故对此类情形，应纵观全局，综合比较。（3）过错股东的赔偿机制，在关联交易中，因决策股东或实际控制人的过错对公司及股东造成损害的，应当及时足额对其进行赔偿。应当在程序和实体方面使受害者获得司法保护，由于公司对此规定较为原则，不利于实施，公司法仅在第150、153条规定了董事、（监事）、高级管理人员（执行职务时）违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司（股东）造成损害的，应当承担赔偿责任。一个是给公司造成损失，一个是给股东造成损害的，都可以通过诉讼方式予以解决。给公司造成损失的，不在本文讨论的范围，现仅以股东受损为前提而展开。A诉讼当事人的确定，原告为利益受损的股东，必要时其他股东可按集团诉讼方式参与本案，为共同原告；被告为是有过错的股东或实际控制人或高级管理人员；关联相对方为第三人（无独立请求权第三人）。B举证责任，大股东或实际控制人应当对交易过程、交易价格的公平承担举证责任。如果大股东或实际控制人能够证明关联交易已经得到多数无利害关系董事及股东知情并同意，或得到事后有效追认的情况下，可不再为关联交易的公平性举证，同时，转由原告对关联交易的不公正性进行证明并承担举证不能的不利后果。建立限制赔偿请求权抛弃制度，对从属公司中小股东有权代位从属公司行使对控股股东及其负责人的损害赔偿请求权不因从属公司的董事会放弃请求权或与控股股东达成和解而受影响。C归责原则，实行过错责任原则，以行为人主观过错作为价值判断标准，首先要求被告存在过错为前提，过错的表现方式主要是违反法律、行政法规和公司章程。其次，原告受损，如公司未能依法分红、公司不及时行使到期债权、公司资产非正常消耗（流动）、股份非正常贬值等；第三，受损与原告的过错有因果关系；D赔偿义务人，a、有过错的股东、实际控制人、公司高级管理人员。b、有过错的关联相对方；根据实际情况，对有过错的关联相对方可要求承担连带责任。E赔偿范围，按现行侵权赔偿的依据，对损失部份实行全面赔偿，同时应当对实现赔偿的实际费用也予以支持。F管辖法院，以原告就被告原则或以侵权行为地法院为管辖法院。需要特别强调的是，立法者应当着力降低小股东的诉讼成本和诉讼风险，提高诉讼效率，使得司法矫正能起到真正的、有效的保障。在通常情况下，如对公司关联交易的处理不好时，极易激化股东间的矛盾，给公司决策的僵持提供生存的土壤和空间。（编辑：中国西部涉外律师网）第二部份 公司僵局中小股东权益的保护在小股东的保护方面除了上述提及的关联交易外，还必须思考公司僵局这一种不利状态对小股东的侵害，有的学者称公司僵局中的小股东为“默默承受的冷暴力”，特别是在僵局出现后，小股东所受到的漠视与无助，是常人难以想象的，所有投资被人为“无限期冻结”，资产的保值增值更无从谈起。故，对公司僵局中小股东的保护是十分必要的，并且在保护力度上应给予必要的加强。从社会构成而言，社会是由不同的人群的集合构成，不同的人群集合体形成不同的结构，一个结构中的群体之间的相互作用就构成了一个博弈。公司同样是不同的人群组成，获得利益是所有具有理智的人都追逐的目标，而力量（话语权）则是获得利益的最大保证。 当力量对比达到一个临界状态时，双方或多方的博弈处于一种僵持状态，而此种僵持状态对多数人和社会是有害而且不利的。此种僵持出现在公司中就形成了公司僵局。公司僵局（corporation deadlock）其理论来源于英美法系国家，但英美法系中的成文法并没有对其进行明确的定义，在大陆法系国家的公司法和相关著作中难以找到公司僵局这一词汇或相近的词。且国内学者及立法部门到目前为止，也没有一个统一的定论或通说，有的学者认为是股东之间不可调和的矛盾引起，有的学者认为除了股东以外，还包括劳资双方的矛盾及股东与管理层之间的矛盾所引起的。不论矛盾的双方是谁，但公司陷入僵局、停滞是不争的事实。本文仅从股东之间的矛盾引起僵局的情形展开。僵局多发生在股东人数较少的有限责任公司中，而有限责任公司中的小股东往往成为公司僵局的牺牲品。一、 公司僵局的概念所谓公司僵局，是指在公司存续期间由于股东、员工或管理人员之间的利益冲突和矛盾，且彼此不愿妥协而处于僵持状态，导致公司的有效运行机制失灵，从而使公司陷入无法正常运转，甚至瘫痪的事实状态。 公司僵局的成因是多方面的，主要可归结为股东各方对公司管理权的争夺。在争夺过程中且双方或多方的势力对比不分伯仲，经营管理处于一种僵持和不可调和的态势，无能有效实施公司行为，小股东处于夹缝之中前后受制。僵局形成原因：（一），股东个体的差异使得各人都有自己的价值标准和价值取向，各股东的利益追求也不可能雷同，在表决权对等或相近的前提下，不能达成有效决议。（二），有限责任公司的闭锁性引起的，由于有限责任公司大多基于“人合”而走在一起，特别是有些公司章程中明确约定禁止股东转让股份，同时，股东转让股份须征得其他股东同意，在同等条件下其他股东享有优先购买权。即使没有法定或约定限制，也因缺乏公开交易的市场，价格不易确定，使得股东的退出机制先天不足。（三）公司股权结构设置不合理，公司的控制权由势力相当人两个或以上的或股东利益体控制，要取得共识必须由另一方或多方放弃自己主张。二、僵局中小股东保护问题的提出公司僵局是我国公司法制度设计之初未曾考虑到的，表象原因是股东间的分歧与对立，而深层原因则是制度安排不完善所致，即建立在资本基础上的公司存续和运作的基本原则，包括“资本多数决”和“股东不得抽回出资”等规定，同时，长期依赖公司法强制性规范的作用，忽视公司章程的自治、自我调节和缓冲作用。不论形成公司僵局系何种原因，对所有股东的不利益是客观存在的，而不论所持股份的多寡。公司作为市场经济的主体之一，一旦陷入僵局状态，对股东、公司、债权人及社会均产生不利影响。股东之间已失去了基本的信任，合作基础丧失，控制公司的大股东往往利用手中权利对其他股东权力进行持续冻结和变相剥夺，而小股东在公司管理权的争夺上往往成为僵局的“殉葬品”，而公司法对僵局状态下小股东的保护十分不力，仅对公司僵局强制解散作了原则性的规定，故有必要对僵局的化解和股东权利的保护进一步明确。运用多种方式化解公司僵局，从而保护小股东的权益，减少诉讼成本支出。三、僵局的破解与股东权益的保护僵局的形成与公司成立的初衷是对立的，对股东而言均是不愿希望的结果。对公司僵局的处理可从事前防范与事后破解两方面考虑。特别是事前防范能有效地降低僵局的发生，而为此所付出的成本极低。主要方法是通过对章程的合理设计，细化股东的权利义务，规范公司决策的程序等。（一） 事前防范；我国公司法第43、35、72条赋予股东更大的意思自治权力，股东可在章程中约定不按出资比例享有表决权、利润分配权、新股认购权等，同时对股份的转让也赋予自由约定的权利。为事前自我防范留出一定的空间和可能。制定章程时既要考虑平衡股东之间的利益，同时还得考虑提高公司的运作效率。1、股权结构设置。纵观大多数公司的章程，多以抄袭法律条文和直接使用有关部门发布的指引性范本，未能针对自身具体情况，制定与自己相适应的章程，缺少个性化设置。小股东在议定公司章程时，疏于行使自己的权利，更有甚者连章程的内容都不清楚，稀里糊涂就在章程上签字。发起人在拟定公司股权结构时，应当考虑设置股权结构合理的股权分配布局，尽量控制和避免股权比例相当的股东出现，特别是在以资本多数决为表决方式的形态下，避免以偶数股东数来平均分配股权。同时也应当避免一股独大，占据绝对多数股份，而其他人为象征性陪衬的局面。2、表决权行使的限制；公司章程是公司内部的“宪法”，对公司法对章程给予的空间，应当加以充分利用，可根据自身情况，考虑股东会的股权结构比例和董事会、监事会的人员构成，特别要考虑表决权制度的设计，可根据公司法第16、44、49条规定，在章程中对股东或董事的表决权进行限制，防止公司僵局的出现。（1）累积表决权的适用，累积投票制的使用，在某些场合还有助于打破股东之间的僵局。例如，公司全部股份由两个股东均等地持有，如只允许直接投票，则每一股东是投自己的候选人，那么就不可避免地出现僵局。如允许累积投票，则选出董事的可能性会大大增加。（2）限制表决权的行使，是指由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定比例时，减少其投票权的数额。 限制表决权也是防止大股东利用资本多数决而滥用表决权，保护小股东的合法权益，避免公司僵局的发生。为此，我们应规定一个限额，超过部分，按递减百分比累积计算表决权。这样，既照顾了中小股东的表决权，又体现了大股东之间的表决权差异。（3）表决权的回避，是指股东或董事在表决事项与公司利益存在冲突时，该股东或董事应当回避，不参与此议案的表决，由其他无利害关系的股东或董事依章程的规定行使表决权的一种制度。有利害关系的股东有可能利用其表决权，阻止有利于公司整体利益的决议的形成，对此予以限制是适当和必要的。通过该股东或董事的回避，也给予小股东有份量的话语权和体现小股东利益的选择权。对于公司的经营方向、是否进行关联交易而言是有益的，对于防止僵局是一种较为有效的方式之一。3、董事长权利的适当扩张；在设计公司章程时，在章程中明确赋予公司董事长在出现表决僵局时有最终决定权，当然，以董事长为提议人的表决回避除外。同时可约定，在董事会的表决出现僵局时，将该表决案提交股东会进行表决，对于重大的决策及时效性较强的议案，可召集临时股东会。（二） 事后破解；是指对已经出现公司僵局时，通过内部整合或借助外力的作用，对股权的结构重新安排，破除僵局临界点，在不强制解散公司的前提下的一种化解措施，也是对大多数僵局处理的一种较为节约社会资源的方式。如能通过事后破解，除了可化解股东之间的控制权争夺矛盾外，同时还可化解个人之间的矛盾，利于和谐社会的建构。1、 公司重振（整）；当公司决策层出现僵局时，股东均认为公司还有重振之希望时，可实行在章程中预定的重振方案，即可约定一旦出现僵局，引入其他人参与公司经营管理，向社会公开招募新股东，由新股东带资加入，改变公司股权结构，对现形成的僵局予以破解；也可引入独立管理人，即职业经理人，由职业经理全权负责公司的经营，彻底实行“所有权”与经营权的分离；还可对双方股权均等的情况下约定，在一定的期限内（一年或半年）由一方独立对公司进行经营，待期满后另一方在同样期限内对公司独立经营，先后秩序通过抽签方式决定。2、 股东管理权的附条件退出；在未能对引入新股东及职业经理人形成共识的情况下，可基于上述模式，由小股东对自己的股权以信托方式信托于某一方，按照信托法的有关规定执行；同时股东可以竞价方式确立承包关系，由竞价高者担任承包人，对公司进行承包经营，经营期间的债权、债务由承包人负担，承包人按其竞价向公司股东支付承包费。3、 优先股的转换；针对存在控股股东形成僵局的情况下，通过多种方式均不能化解僵局时，小股东的苦苦抗争往往无济于事，如通过强制解散的方式反而会面临持股比例太小，无法担任原告资格，或诉讼成本和风险较大时，与其无效博弈，不如正视并认可控股股东的绝对控制，转向确保小股东投资回报机制的建立，使小股东能优先于控股股东获得财产方面的收益。在满足特定的条件下，小股东可以选择将自己的普通股份自动转化为优先股，使小股东能以事先约定或法定比例优先获得股利，同时，小股东以放弃自己的表决权为对价。4、 强制性股权转换；强制性股权转换其实也是一种特别的股权退出机制，是指由争议一方的股东收购相对方的股权，使其退出公司，从而化解公司僵局。国外这类的立法较为普遍，美国有一半以上的州的公司法规定可以采取这一方式破解公司僵局。德国通过法院判例法的形式创立了与此类似的退出权和除名权，即让僵局中某一方股东出让股份，退出公司并从公司的股东名册中除名。参照发达国家的一些方式，我国法院可以通过判决方式确定由大股东以合理价格收买小股东股份，从而让小股东能全身而退，以此达到化解公司僵局，确保小股东利益的目的。此举源于股东平等原则，目的在于平衡多数股东与异议股东的利益，从而实现效率与公平的均衡。出发点在于，强制性解散往往会使某一方的利益受损而另一方受益，同时还有损于公司债权人利益、员工利益及更多的社会利益，法院更愿意基于公平和效益的原则实行强制性股权购买，这相对于强制解散公司而言是一种折中的方式，避免强制解散带来的不利后果，帮助小股东能收回股份投资，以低成本退出。而置换的请求权应当依小股东的申请而作出，法院不能主动依职权而为之。在立法方面也得为强制性股东置换留出一定的空间，即允许有限责任公司向一人有限责任公司附条件的转化。5、 强制解散的前置程序：在一个国家的公司法律制度中，赋予法院可采纳的救济手段的多少，与该国法院的地位以及国家司法对经济生活干预力度的大小有关。 目前我国公司法只规定了司法强制解散这一种方式，未给予可供选择的其他方式，而此种方式为最严厉的法律救济措施，过分采取不利于股东利益的保护，也不利于社会经济的发展，结合我国的具体国情，故有必要在强制解散之前设定一个前置程序——调解，以司法干预的方式尽可能化解股东分歧。通过调解，可能化解股东矛盾和冲突，重归于好，也可能实现公司重振（整）、股东管理权的附条件退出和优先股东的转化。通过调解还可能使股东对公司的解散形成合意，进而促成自愿解散。确系调解无效的，再适用强制解散。而公司的重大事项均由股东会予以决定，协商解散和强制解散。四、强制解散及相关问题的思考；为了打破公司僵局，许多国家的公司法均赋予股东向法院提出强制解散公司的请求权。《德国有限责任公司》第61条规定“公司的目的不能完成，或存在其他由公司的情况决定的、应当解散的重大事由的，公司可以因法院判决而解散。解散之诉因指向公司，其只能由出资额合计至少相当于股本1/10的股东提起。” 《日本有限公司法》第71条之二就法院判决解散公司也作了明确规定：“于下列情形，有不得已事由时，集有公司资本1/10的出资股数的股东，可以请求法院解散公司：（1）公司业务之陷入显著困难，已产生难以挽回或有产生损失之虞时；（2）管理、处分公司财产显著失当，而危及公司存在时。” 韩国商法规定，“当公司业务继续处于显著停顿状态而产生无法恢复的损害或者有产生损害可能时，股东可以请求法院解散公司。” 上述国家的立法虽都以公司内部存在严重的纠纷或僵局作为股东提起强制解散公司的事由之一，但这并不意味着这种请求权一定得到法院的支持。各国立法不仅要求公司僵局出现“不可挽救的损害”、“显著停顿状态”、“显著困难”的后果，而且对提出请求的股东作了严格的限制。我国公司法也是在参考各国立法的基础上，对强制解散作了明确规定：公司一旦公司经营管理发生困难，继续存续会使股东利益受到更大损失的，且通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求法院解散公司。此系对公司僵局处理的最后一种方法，穷尽一切途径后，以司法判决的方式解决股东间的利益冲突，从根本上彻底宣告公司死亡。由于公司法系实体法，此条规定过原则，可操作性不强，未能对具体问题予明确和细化，有以下几个问题需以解决：1、 诉的种类； 民事诉讼将诉的种类分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。公司强制解散意味着公司人格权的终止，是通过法院股东的行为及公司现状进行审查，根据公司法及公司章程来确定是否解散公司的一种诉讼制度。其结果不外以判决形式明确解散或不解散（驳回原告起诉），当事人之间对现存的法律关系没有争议，只是对是否解散或如何解散存在争议，其性质应当是变更之诉。当事人通过诉讼，将以公司为连结点的股东变更为平等主体之间的人，“拆除”构成公司的连结点。故，有人形象地将股东合意成立公司比喻为男女结婚组建家庭，请求解散公司之诉称为诉讼离婚。2、 诉讼当事人； 通过诉讼的方式解决就应当有诉讼参加人，公司法对原告的身份是明确的，即持有公司全部股东表决权10%以上的股东。但未能明确是一人持有不低于10%的表决权还是可以几人共同持有不低于10%的表决权？若持有公司10%以上的股份而不具有10%的表决权的股东能否担当原告？本人认为，为保护小股东的利益，对此应当对原告的身份限制予以适当放宽，首先明确只要股东持有公司全部资产10%以上的股份或持有公司全部表决权10%以上的股东均可成为原告；其次，为体现对小股东的全面保护，也应当允许几个股东共同持股或共有表决权占公司总额10%以上的股东担任共同原告。第三，对于公司注册登记之初持有公司10%以上股份或表决权，后因增资扩股将其持股或表决权比例“稀释”到10%以下的股东，且连续持时间为一年以上的，也可担任原告。被告的确定；由于没有相关立法及司法解释，此项问题在目前存在较在争议，有些学者认为把应把公司列为被告，将其他股东列为第三人，其理由是解散公司事关公司废存，与公司的其他股东切身利益相关，便于对“清散公司、退还股本及红利”的执行，以利于僵局纠纷的完全解决，同时援引德国《有限责任公司法》第61条第2款的规定。也有的学者认为应当把公司与其他股东共同列为被告，理由是僵局纠纷必然涉及到股东之间、股东与公司之间的矛盾，两者应当以平等主体予以对待，也利于查明事实，便于举证责任的分担。本人认为被告应当是公司的其他股东来担任，并以公司为无独立请求权的第三人出现。理由有六点：第一，僵局的产生是股东之间产生不可调和的冲突，矛盾主体是股东，而非股东与公司之间产生矛盾；第二，出现僵局的主要特征为无法对重大问题达成一致，即公司意志无法形成并实施，公司意志未能形成，股东与公司就没有矛盾可言，就不能以公司为被告；第三，阻碍公司意志形成大多系股东故意妨碍，过错在股东，是否对过错方进行制裁以及如何制裁，法院需要对股东的行为进行审查，对被审查者定位为第三人不妥；第四，将股东列为被告有利于对小股东的保护，如原告为大股东，大股东多担任公司法定代表人，会产生原、被告系一人控制的局面，即原告与被告的法定代表人同为一人，诉讼完全为一人所掌控，小股东及债权人的利益无疑会被损害，将其他股东列为被告，从诉讼平等的原则上赋予小股东的话语权，使诉讼的平等原则得以体现。第五，判决结果不仅仅只对公司产生影响，如原告胜诉，首先被解散的是公司，同时作为股东的身份也同时被消灭，对以公司为连结点的许多法律关系会被变更。第六，将公司列为无独立请求权的第三人，是考虑判决结果的主要承受者是公司，而公司离开了股东是不可能有自己的意思表示，由于僵局的客观存在，对解散与否，公司也无法正确表达是否上诉的意思表示，判决的结果也只能由股东执行。故，应当将其他股东为被告，将公司列为无独立请求权第三人。3、 对强制解散的标准认定；公司法第183条对解散的标准过于原则，以概括的方式表述为“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”，法院在具体审查中难以正确把握，应当同时以列举的方式明确解散的法定事由，给予裁决者一个尺度上的标准。参照美国立法体例，对法定事由列明如下：（1）股东在至少两次年会期内不能选出董事的；（2）一年内两次以上的股东会或董事会无法形成有效决议的；（3）股东拒绝出席股东会，因人数达不到法定或章程规定的最低人数而连续两次无法召开的；（4）持异议者与赞成者在股东会或董事会上的表决权均等；（5）异议股东股份转让受阻长达六个月的；（6）因继承股东权纠纷长期搁置且没有代管人有效行使权利的；（7）公司被单方面控制，多数小股东已多次提出异议而不被采纳的；（8）公司继续存续给股东利益造成损失的其他情形。法院在是否决定解散公司时还应把握好以下几个司法原则；（1）应以其他救济途径用尽为前提，在公司自力救济、行政干预等方式均不能解决的前提下才能适用解散之诉；（2）应当最大限度考虑维持公司的存在，对能以其他低于诉讼成本方式解决的，应当优先适用；（3）加大调解工作力度，经过调解达不成一致意见的，也应当及时判决；（4）查明股东解散公司的真实意图，对其正当性进行审查，防止股东不负责地随意解散公司，或通过解散公司而达到其明显不当的目的。4、诉的合并及转化；在法院受理股东解散诉讼期间，其他股东也同时提起解散之诉时，则应合并审理，并将其列为共同原告，一并确定其权利义务，防止出现相互矛盾的判决。当法院审查认为公司已资不抵债，不能履行到期债务时，应当裁定进入破产清算程序，由法院指定清算组，对公司进行接管并进行清算，依照破产法的规定执行，以保护债权人及员工利益，避免借行解散公司之名而行逃避公司债务之实，避免由此而产生的无休止的讼争，避免公司财产的流失，保障公司债权人和胜诉股东的利益。我国已借鉴美国标准公司法第14.33节的规定，在解散之日起15日内由股东成立清算组。逾期不不成立进行清算的，债权人有权申请法院指定成立清算组。问题在于我国公司法第184条规定股东却无权申请成立清算组，原告当然也无权申请，而清算本身就是股东义务之一，岂不怪哉！如没有债权人或债权人不申请，又会陷入另一僵局，小股东的权利同样得不到保护。故，应当在判决时强令公司股东成立清算组，由股东履行清算义务，使公司得以善终，也为原告申请强制执行提供条件。5、过错股东的赔偿责任；公司法第20条第2款规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”在出现公司僵局时，股东滥用权利造成其他股东权益受损时，其他股东有权要求其承担赔偿责任。而赔偿之诉是单独提起还是在强制解散时一并提出，理论界存在争议。本人认为，此选择权应当赋予当事人，当事人既可以单独向法院提起损害赔偿之诉，也可在解散之诉中一并提出，理由是滥用权利的损害程度有深有浅，不一定达到强制解散的情形，但其损害行为已给其他股东造成了实际损害后果，不应该把赔偿与解散捆绑在一起，受损害的大多是小股东，也有可能小股东甚至达不到解散起诉的持股表决条件，不能以此限制小股东的赔偿请求权。（三） 诉讼费用；对诉讼费的收取不应过高，解散之诉是最后一道保护措施，也是在穷尽其他救济方式而无效的情况下才提起的，如设置门槛过高，使得此项措施不能起到保护小股东的应有作用，使人望而却步，应当以件为标准收费，而不考虑案件的标的多少，这也是变更之诉的主要采用方法，如在解散之诉中还包括赔偿之诉请，可对要求赔偿部份按诉讼费收取办法按比例收取。同时为了防止部份股东滥用诉权，应当加强对立案的审查标准，甚至可将案件的部份实质审查提前到立案时。结语现代社会强调以人为本和保护弱者的公平理念和人文精神，强调和谐的社会中人与人的善意沟通和交流，强调权力支配和行使的信息公开与透明，并且主张社会资源的消费强者对对应的弱势群体承担某种扶助义务。这种理念和价值取向同样渗透到公司中股东之间的关系。特别是禁止权利的滥用，是要求权利人在不损害他人利益和社会公共利益的前提下，追求自己的利益，从而在股东之间的利益关系和股东与社会利益关系中实现平衡。在市场经济条件下，单纯地用公法或是私法来调整都证明是有缺陷的。市场本身的缺陷表明了单纯的私法自治是不够的，而市场经济的基本特征又证明了纯粹的公法治理市场是与市场经济的基本价值观念相违背。 故将来完善的公司法应当是公、私兼具的法律，用公法内容确立公司外部形态，用私法内容来调整股东间的权利义务。在保护体系中，关联交易的控股股东赔偿制度是保护小股东权益的最后一道屏障，是整个保护体系的核心内容，它的建立与完善对增强控股股东的诚信意识、规范意识有作积极的作用。对于公司经营中的僵局，应当有健全的司法救济保障制度，同时也要尊重当事人的意思自治，最佳方式莫过于当事人的“协议”防范，通过事前详细约定，避免不必要的人力、财力无效消耗，构建双赢乃至多赢局面。公司制度是一种自生自发的扩展秩序，其生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应，是公司自治——人类行动的造化，而非理性设计的产物；是一种进化的成就，而非正当理性建构的功绩。 公司法应当以一种开放的姿态来面对股东之间权利的协调与平衡，既要平衡资产多数派的利益，也要保护资产弱者（小股东）的权利，通过立法，更多赋予股东在公司运行中选择的权利，将可能出现的利益冲突解决的方式，多以选择性规范予以明确，提供更多对小股东的保护途径。同时更应加大公司内部治理水平，使“分权、制衡”得以具体化、经常化，突出公司章程“宪法性”效力，赋予公司充分的自治。虽然保护小股东的合法权益会在一定程度上降低公司的决策效率，但这不是放任损害存在的理由，如小股东受害的情况得不到法律层面的特殊保护，必然影响到中小投资者的积极性的信心，对社会而言也是不利的。同时，我们也应当明确，在不损害小股东利益的前提下，大股东也应当拥有一定的控制权，若片面强调小股东的利益，对大股东权利过分限制，不仅会影响大股东的合法权益，也会妨碍公司利益的实现，从而也让小股东受损。我们应当顺应世界各国发展的潮流，在维护以“资本多数决”的基本框架下，从程序法和实体法两方面加强对小股东权益的保护，也留出大股东正常行使权利的空间，体现出国家对个人私权的保护，彰显社会正义。 （编辑：中国西部涉外律师网）一、公司资本：由股东出资构成的公司资本在公司存在及营运的整个过程中扮演着极其重要的角色；对公司而言，它既是公司获取独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障。对于公司资本，迄今为止，人们仍缺乏统一的认识。它在不同学科、不同领域有着不同的含义。公司法上的资本，通常指公司的注册资本，即由章程所确定的、股东认缴的出资总额，又称股本。其特征是：第一，它是股东对于公司的投资。第二，它是股东对于公司的永久性投资。公司负债到期必须偿还，而股东一旦投资于公司形成公司资本，只要公司处于存续状态，就不能退还股金。第三，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。公司如果资不抵债，股东不承担大于公司资本的清偿责任。因此，公司资本于公司对外交往的信誉具有至关重要的作用。公司资本可以表现为以下几种不同的形态：注册资本、发行资本、实缴资本、授权资本、待缴资本。法律将公司的资产与股东个人财产做出严格区分，并尽可能保持公司资本的相对充实和稳定，以确保债权人的利益和社会交易安全，为此公司便须确立一系列有关资本筹集和维持的原则和制度。此时公司资本就“不再是经济学意义上的动荡不定的企业净资产的符号，而演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码，这个最小的净资产价值必须在公司成立之初形成并在经营过程中尽可能地加以维持”。二、股东权利：股东，是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额。依法享有股东权利并承担相应义务的人。它的法定内涵为：出资多少就承担多少法律怎人，并具有想应的表决权。 股东权利或者股东权益简称股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体的一种综合性的新型的独立的权利形态。 股东权利的内容有：1、出席或委托代理人出席股东会并行使表决权。其中，股东个人所特有的权利义务不能被委托。2、依公司法及公司章程的规定转让出资或股份。前提是要在不损害其他股东的合法权益下。3、 财务信息知情权。这是行使其他权利的基础。4、 股利分配权。5、 股权优先受让权。6、 新股优先认购权。7、 对公司的经营提出建议或质询的权利。8、 提议召开临时股东大会的权利。9、 公司剩余财产分配请求权。10、 股东诉权。三、董事责任：董事是指由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人。但法人充当公司董事时，应指定一名有行为能力的自然人为代理人。董事在对公司进行经营管理时，他不仅要与公司发生法律关系，同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系。其中任何一种法律关系，均由权利和义务构成。董事若在任何一种法律关系中违反了他所应当承担的义务，就应向该种法律关系的相对方承担相应的责任。因此，董事责任不仅包括他对公司的责任，还包括他对第三人的责任。 董事对公司的责任，是基于董事和公司之间的委任关系。基于这一关系，股东将财产交给董事经营，董事在享有对公司财产的经营管理权的同时，须对公司承担忠实义务和注意义务。这一义务的精神显然也弥漫于董事和股东之间，例如董事对股东负有依法分配股息和红利的义务等。董事对公司之外的第三人的义务，主要是对公司债权人应承担的义务。董事对公司债权人承担义务，主要是基于公司的有限责任而产生，其目的是保护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害。但董事对第三人的义务，是就该等义务的实质来说。在制定法上，这些义务仍然表现为董事对公司的义务。董事责任具有以下特征：第一，该责任由公司董事来承担，而不是由公司其他高级管理人员承担；第二，该责任是董事向公司承担的责任，而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担；第三，该责任既包括董事对公司的契约上的责任，也包括董事对公司的侵权责任；第四，该责任既包括公司法上的责任，也包括一般民法上的责任；第五，董事在承担上述责任的同时，不排除他承担行政法和刑法上的责任；第六，对董事责任的强制执行，除民事诉讼外，还可能有政府的执行。 四、三者的区别和联系：股东权利，指股东对公司净资产的权利，包括股本、资本公积金、盈余公积金和可分配利润。由此可见，公司资本是股东权利的一部分。在一般情况下，股东权利大于公司资本，它表明在股东出资上所形成的那部分公司资产值，是全体股东对公司资产量化了的财产权利。但应当指出，股东权益尽管表明股东对公司资产的权益，但该部分权益是以抽象形态存在的，并不意味着股东对任何具体形态存在的公司资产具有排他的支配权利，公司资产（即公司财产）属于公司法人所有，而不属于某个或某些股东所有或共有。公司资本是由所股东的出资而构成的，不同利益诉求的股东为了实现自己的权利就组成了股东会，最后由股东会选出公司组织机构，最后这些不同的利益诉求会浓缩反映到董事会中。公司法人治理结构是公司制得核心，要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。股份有限公司的董事由股东大会选举产生，可以由股东或非股东担任。董事的任期，一般都是在公司内部细则中给予规定，有定期和不定期两种。定期把董事的任期限制在一定的时间内，一般为3年左右。不定期是指从任期那天算起，满3年改选，但可连选连任。董事会，代表股东的利益,对最高层管理人员决策的争论做出裁决，行使董事责任。董事会是公司的常设权力机构，向股东大会负责，实行集体领导，是股份公司的权力机构和领导管理、经营决策机构，是股东大会闭会期间行使股东大会职权的权力机构。对外是公司进行经济活动的全权代表，对内是公司的组织、管理的领导机构。股东是公司资产的所有者，他们为了行使其权利，对企业进行有效的管理，需要有一批能代表他们利益的、训练有素、有才干、有事业心的人来领导和管理公司，董事和董事会就是这种需要的产物。董事会由股东大会选出的董事组成。董事一般由本公司的股东担任，也有的国家允许有管理专长的专家担任董事，以有利于提高管理水平。股东大会对董事有撤换和罢免权。董事会的职权主要有：召开股东大会，执行股东大会的决议，向股东大会报告工作；审核和批准公司的重大经营决策和确定经营方针；任免公司的总经理、副总经理等一切高级职员，制定公司管理制度和决定管理机构设置；制定公司的股利分配方案和年度工作报告和财务报表等。董事会是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机关。具有如下特征：第一，董事会是股东会或企业职工股东大会这一权力机关的业务执行机关，负责公司或企业和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或企业股东大会负责并报告工作。股东会或职工股东大会所作的决定公司或企业重大事项的决定，董事会必须执行。股份公司成立以后，董事会就作为一个稳定的机构而产生。董事会的成员可以按章程规定随时任免，但董事会本身不能撤销，也不能停止活动。董事会是公司的最重要的决策和管理机构，公司的事务和业务均在董事会的领导下，由董事会选出的董事长、常务董事具体执行。董事为股东代理经营决策和监督，是作为管理者的劳动者。股东对董事的委托权是依据其出资的多少，而不是依据公司的法人财产权。因为股东和董事在法律的权利和义务关系上是两个不对等的主体，股东由于承担更多的信任风险，所以在很大程度上具有单方面修改双方契约规则的权力。不过，法律 对董事的权力范围还是有很多强制性和限制性规定。董事必须做到诚实、正直、坦率、可以信赖。 公司资本的多少是由所有股东的出资的总和来决定的，而一个股东出资在公司资本中所占的比例决定了其股东权利的多少，也决定了其对董事的委托权的多少，同时也决定董事对其所负的董事责任的多少。 （编辑：中国西部涉外律师网）简而言之，股东大会是公司的权力机构,董事会是公司的经营决策机构,监事会是监督机构。股东会是由全体股东组成的公司权力机构，是公司的权力机构和法定必设机关。由于股东会仅以会议的形式存在，它又是一种非常设机关。董事会是公司的决策机构，一般由股东会选举的董事组成，对股东会负责; 董事会依法对公司进行经营管理.董事会对外代表公司进行业务活动,对内管理公司的生产和经营.也就是说公司的所有内外事务和业务都在董事会的领导下进行。监事会是公司的监督机构。监事会的职责是对董事会和经理的活动实施监督,但对内它一般不能参与公司的业务决策和管理,对外一般无权代表公司。　　一、股东会与监事会分别是什么1.1 什么是股东会以及股东会的召开方式股东会是由全体股东共同组成，指出资方。股东会是公司最高权利机构，股东会决定公司重大事项，制定经营方针和投资计划。对公司重大事项进行决策，有权选任和解除董事，并对公司的经营管理有广泛的决定权。股东大会既是一种定期或临时举行的由全体股东出席的会议，又是一种非常设的由全体股东所组成的公司制企业的最高权力机关。它是股东作为企业财产的所有者，对企业行使财产管理权的组织。企业一切重大的人事任免和重大的经营决策一般都得股东会认可和批准方才有效。而股东大会可以说是有三种：（1）法定大会凡是公开招股的股份公司，从它开始营业之日算起，一般规定在最短不少于一个月，最长不超过三个月的时期内举行一次公司全体股东大会。会议主要任务是审查公司董事在开会之前14天向公司各股东提出的法定报告。目的在于让所有股东了解和掌握公司的全部概况以及进行重要业务是否具有牢固的基础。（2）年度大会股东大会定期会议又称为股东大会年会，一般每年召开一次，通常是在每一会计年度终结的6个月内召开。由于股东大会定期大会的召开大都为法律的强制，所以世界各国一般不对该会议的召集条件做出具体规定。年度大会内容包括：选举董事，变更公司章程，宣布股息，讨论增加或者减少公司资本，审查董事会提出的营业报告，等等。（3）临时大会临时大会讨论临时的紧迫问题。除了上述三种大会外，还有特种股东会议。股东大会临时会议通常是由于发生了涉及公司及股东利益的重大事项，无法等到股东大会年会召开而临时召集的股东会议。但其必定有相关法律规定，各项条例等限制。而德国、日本等国家的法律则采取的是抽象式的立法，即不具体列举召集条件，而将决定权交由召集权人根据需要确定执行。1.2什么是监事会以及监事会的召开方式监事会是由全体监事所组成的，监事会是监督方，组成可以是股东，也可以是股东请来的高手。对公司业务活动及会计事务等进行监督的机构. 它是股份公司法定的必备监督机关，是在股东大会领导下，与董事会并列设置，对董事会和总经理行政管理系统行使监督的内部组织。对公司董事、高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督，甚至在董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害时，代表公司对董事、高级管理人员进行诉讼。为确保监事独立客观公正地行使监督权，董事与高级管理人员不得兼任监事。监事会一年最少召开两次会议，由监事会主席负责召开，监事人如果有正当理由或目的，有权要求监事会主席召开临时会议，而例会与临时会议具有同等的效力。二、股东会与监事会的职责分别是什么1.1 股东会的职责是什么根据《公司法》规定，股东大会作为公司的权力机构，其职权是特定的，包括公司法明确规定的职权（与有限公司股东会的职权相同）和公司法授权公司章程规定的其他职权。股东大会决定公司以下重大事顶：（1）决定公司的经营方针和投资计划。（2）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项(由职工代表担任的董事、监事除外)。（3）审议批准董事会的报告。（4）审议批准监事会的报告。（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。（6）审议批准公司的利润分配方案或者亏损弥补方案。（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议。（8）对发行公司债券作出决议。（9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。（10）修改公司章程。（11）公司章程规定的其他职权。1.2 监事会的职责是什么公司监事会是公司的监督机构，依法行使的监督职权包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）监事列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（5）提议召开临时股东大会，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东大会职责时召集和主持股东大会；（6）向股东大会提出提案；（7）根据法律相关规定，对董事、高级管理人员提起诉讼以及公司章程规定的其他职权。（8）监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查，必要时，可聘请会计师事务所等协助工作。三、股东会与监事会的相同点与不同点总之二者都是公司不同的组成部分，根本就不是一回事，但又有着密不可缺的关系。监事会是公司的监察机构。股东会则是决定公司重大事项，制定经营方针和投资计划，选举和更换董事和由股东代表出任的监事，监事会检查公司财务，对董事和经理执行公司职务时的行为进行监督，对董事和经理损害公司利益的行为要求纠正。而相同点唯一的就是两者都是公司不可或缺的部门资源，它们都有专属的法律规定、职权、制度、地位，是成立公司必有的重要构成组织。以上所诉内容说明了股东会与监事会各自不同的行使制度，正是由于法律的各项规定，才让各类企业正常有效的运转，为社会的发展做出了强大贡献。附：有限责任公司和股份有限公司的董事会、股东会、监事会的职责和区别A．特征有限责任公司:①每个股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任;②以出资证明书证明股东出资份额;③不能发行股票,不能公开募股;④股东的出资不能随意转让;⑤财务不必公开。股份有限公司:①资本划分为等额股份;②通过发行股票筹集资本;③股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任;④股票可以自由转让;⑤财务公开。B. 设立条件有限责任公司:①股东符合法定人数为2~50人;②股东出资达到法定资本最低限额(根据行业不同而定);③股东共同制定公司章程;④有公司名称,有限责任公司必须在公司名称中标明“有限责任公司”字样,并建立符合有限责任公司的组织机构;⑤有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。股份有限公司:①设立股份有限公司,应当有5人以上的发起人,其中必须有过半数的发起人在中国境内有住所;②国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式;③注册资本的最低限额为人民币1000万元;④发起人制定公司章程;⑤有公司名称,建立符合股份有限公司的组织机构;⑥有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。C．出资额有限责任公司:以生产经营为主的公司人民币50万元;以商品批发为主的公司人民币50万元;以商业零售为主的公司人民币30万元;科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。股份有限公司:注册资本的最低限额为人民币1000万元。D．出资方式有限责任公司:股东应当按照其在发起人协议和公司章程中认购的出资数额足额缴付出资。股东如不按期缴付所认缴的出资,应当向已出资的其他股东承担违约责任。股份有限公司:发起设立时,公司章程中载明的公司全部资本,必须在公司设立时全部发行,并由发起人全部认购。以募集设立方式设立公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%%,其余股份应向社会公开募集。E. 股份转让有限责任公司:股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。股东向股东以外的人转让出资时,必须经股东会决议通过。股份有限公司:股份有限公司的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。F．组织机构有限责任公司:股东会、董事会、经理、监事会。股东人数较少和规模较小的有限责任公司,可以设1名执行董事,不设董事会;可以设1~2名监事,不设监事会。作为有限责任公司特殊形态的国有独资公司不设股东会,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权。股份有限公司:(创立大会)、股东大会、董事会、经理、监事会。其中创立大会是股份有限公司成立过程中的过渡机构。G．掌握有限责任公司股东会的职权股份有限公司比有限责任公司少一项,即“对股东向股东以外的人转让出资做出决议”,即股份有限公司对股东向股东以外的人转让出资没有限制。其他职权相同。H．股东会或股东大会的会议制度有限责任公司:①股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议按照公司章程的规定按时召开。临时会议是在公司章程规定的会议时间以外召开的会议。②代表1/4以上表决权的股东、1/3以上董事、或者监事,可以提议召开临时会议。③召开股东会会议,应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。④股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会会议,设立董事会的,由董事会召集,董事长主持,董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。⑤股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。特别决议是指对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式或者修改公司章程作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司:①股东大会的形式分为年会和临时会两种。年会即每年按时召开一次的大会。临时会是指在年会以外遇有特殊情况依法召开的大会。②有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:董事人数不足《公司法》规定的人数或者公司章程所定人数的2/3时;公司未弥补的亏损达股本总额1/3时;持有公司股份10%%以上的股东请求时;董事会认为必要时;监事会提议召开时。③召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。④股东大会会议由董事会负责召集,由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。⑤股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。特别决议是指对公司合并、分立或者解散和修改公司章程所作的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,一般决议只须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。I．董事会有限责任公司:①有限责任公司的董事会是公司股东会的执行机构,向股东会负责。董事会由3人至13人组成。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。②董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。③董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。股份有限公司:①股份有限公司的董事会是公司股东大会的执行机构,对公司股东大会负责。董事会由5人至19人组成。董事会设董事长1人,设副董事长1~2人。②股份有限公司董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。③股份有限公司董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生,董事长为公司的法定代表人。J．董事会的职权有限责任公司和股份有限公司相同,共十项K．董事会的议事规则有限责任公司:①董事会会议由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或者其他董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。②召开董事会会议,应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。③董事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的以外,由公司章程规定。股份有限公司:①董事会每年度至少召开两次会议。除这两次法定应召开的会议外,董事会可以根据需要随时决定召开董事会会议。董事会会议由董事长召集并主持,董事长因特殊原因不能履行职权时,由董事长指定的副董事长召集主持。召集董事会会议,应当于会议召开10日以前通知全体董事。但因紧急事项召开临时董事会会议的,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。②董事会开会时,董事应亲自出席,董事因故不能出席时,可以书面委托其他董事代为出席,但书面委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项作成会议记录,由出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。③股份有限公司董事会须由1/2以上的董事出席方可举行。董事会决议必须经全体董事的过半数通过。L．高级管理人员的任职资格有限责任公司和股份有限公司相同:有法律规定的5种情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理。 （编辑：中国西部涉外律师网）在股东大会采取资本多数决定的原则，中小股东在公司中总是处于脆弱的地位，其权利时常会受到来自大股东的侵害。2006年1月1日施行的新《公司法》，较之1993年的旧《公司法》在保护中小股东权益方面，规定了比较完善的保护机制，赋予了中小股东许多新的权利，以实现对中小股东权利的保护。一、股东对公司经营状况知情权（查账权）一个有限责任公司，董事长、总经理的职位往往由大股东担任，小股东常常被冷落，其合法权益常常被大股东侵犯。公司实践中，小股东之所以在大股东和管理层面前沦为弱者，主要源于小股东与大股东和管理层之间在占有公司财务信息和经营信息方面的不对称。许多小股东之所以长期遭受大股东欺凌与盘剥，之所以长期无法从经营效益很好的公司无法获得正常分红，主要的制度根源在于小股东无法查账。 对于小股东的知情权，旧《公司法》第32条规定：“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”。实践中人们通常所说的财务造假，造的就是这几张财务报表；由于小股东是否有权查阅会计账簿没有被明确写入旧《公司法》，因此，虚假财务报告成为了不少大股东对小股东隐瞒公司实际收入的“秘密武器”。 为了保障小股东全面了解公司的经营状况，维护其合法权益，新公司法将有限责任公司股东知情权的行使范围放宽到：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。小股东能够查阅公司的会计账簿，特别是原始凭证，这是小股东行使知情权的关键所在。 小股东在查阅公司会计账簿时，应得到公司的协助与配合。在查阅的具体方式上，小股东查阅会计账簿，既可由本人直接查阅，也可聘请律师、会计师协助查阅。当然，行使查阅权的小股东依法应当保守公司的商业秘密。根据新《公司法》第34条之规定，倘若公司有合理根据认为小股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益时，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。但公司对查阅股东的不正当目的承担举证责任。倘若公司无端怀疑，无故拒绝提供查阅，小股东可以提起诉讼，请求人民法院强令公司提供查阅。二、股东会出席权和表决权有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高决策机关，股东正是通过参加股东会，来表达自己的意思表示，实现法律赋予的参与公司重大决策和选择管理者的权利，进而来实现自己的财产权益。股东作为公司的投资者，根据公司法和公司章程的规定，有权出席股东会，享有表决权。股东的股东会出席权和表决权，是股东享有在股东会上对公司重大问题表明自己态度的权利，是保障股东实现投资预期利益的基础权利。1、股东有权出席股东会 根据《公司法》第42条的规定，除公司章程和全体股东另有约定外，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。召开股东会会议，公司必须将会议的议题提前告知全体股东，并给股东合理的会议准备时间。 股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。2、股东享有表决权根据《公司法》第43条的规定，在通常情况下，有限责任公司的股东以其出资比例行使表决权，股东出资越多，享有的表决权的票数就越大，在表决中发挥的作用也就越大，反之亦然。在公司章程对表决权有特殊约定的情况下，公司章程的效力优先于公司法规定。这体现了公司法鼓励公司自治的立法精神。 表决权一般应当由股东自己亲自行使，股东为自然人的，则应当亲自参加股东会，行使表决权；如果股东因特殊原因不能按时出席股东会，股东可以授权其由代理人行使其表决权。股东是法人的，一般应当由该法人的法定代表人或其授权代理人参加股东会，行使表决权。 3、未通知股东参加股东会的法律后果如果公司召开股东会未通知到全部股东，股东会就做出决议，将会侵害了该部分股东的股东会出席权和表决权，违反了股东平等原则，该决议依法属于可撤销决议，未接到会议通知股东有权申请人民法院予以撤销该股东会决议。三、股份转让权 独立法人资格和股东有限责任，可谓构建现代公司的两大基石。法律赋予公司以权利能力，使得公司成为不同于股东的另一民事主体；同时，法律又赋予公司有限责任，使得股东的风险被限制在其出资份额之内。股东可以利用公司作为面纱，降低交易成本，减少商业风险，谋求最大的经济利益，收到独资企业和合伙企业所达不到的成效。在一般情况下，股东通过积极的行使管理公司的权能，影响和支配公司的意志，促进公司的利益，进而也使得股东的自身权益得以实现。但是，在特殊情况下，股东实现自己利益最大化的愿望落空而对公司不满，可能是为了寻求更好的投资机会而使股权变现，也可能是出现了某些法定原因而必须转让自己的股权。公司法赋予了股东的股份转让权。有限责任公司的股东权转让，可分为两类：一是内部转让；二是外部转让。所谓内部转让，即股东之间的转让，是指股东将自己的股份全部或部分转让与本公司的其他股东。第72条第一款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东之间的转让，只要不存在违法交易问题，可以不经公司同意或者股东会同意，股东与股东之间可以自行决定。所谓外部转让，是指部分股东将自己的股份全部或部分转让与股东之外的第三人。有限责任公司除具有资合的性质以外，还具有人合的特点。有限责任公司的运作，离不开股东相互之间的信赖关系，而股东向股东以外的人转让股权，可能影响股东的良好关系及公司的稳定性。所以，公司法对股权的外部转让作了严格的限制：一是股东会对股权转让表决时全体股东过半数同意；二是本公司其他股东享有优先购买权；三是其他股东享有异议权，但异议股东需购买转让股份。 根据《公司法》第72条的规定，股东对外转让股权，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，并应当给予其他股东30日的答复期限；其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。 对于股东转让股权，如果其他股东投弃权票，表示既不赞成转让，也不反对转让的；或未出席股东会又未委托他人出席的，视为弃权。对于股东弃权的意思表示，应当作有利于出让方转让股份的解释，视为其他股东同意向公司股东以外的人转让其股份。如果其他股东虽同意购买转让的股权，但所给予的价格低于股东要转让价格的，一般应当视为不出资购买，即视为同意转让；或故意拖延时间并故意压低转让价格，致使股权转让双方没有依法办理有关转让手续的，一般视为同意转让。四、异议股东的股权回购请求权在有限公司里，大股东常常利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润，致使中小股东的利益受到严重损害。公司的中小股东对于公司经营方针、政策基本上没有发言权，股权转让又受限制，因此异议股东往往无法及时退出公司。为保护中小股东利益的合法权益，新公司法规定公司在做出事关公司发展的三种特定重大决议时，异议股东如不同意公司股东会的决议，可行使异议股东股权回购请求权，要求退出公司。1、异议股东行使股权回购权的条件：a. 中小股东退出公司的三种法定情形：①是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； ②是公司合并、分立、转让主要财产的；③是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。b. 对股东会上述事项的决议投了反对票 根据公司法的规定，上述事项的决定权属于公司股东会的职权范围，股东会依法应当做出决议。行使股权回购权的股东仅限于对上述决议投反对票的股东，其他股东不可以。股份回购请求权的行使，必须符合法定条件，除此之外，股东无权要求公司回购其股权。2、异议股东行使回购请求权的程序a. 异议股东要求公司收购其股权股东要求退出公司时，应当对其股权确定合理的价格，请求公司收购其股权。合理的价格，可协商确定，也可评估确定。b. 依法向人民法院提起诉讼股东请求公司收购其股权，应当尽量通过协商的方式解决。但是，如果股东与公司长时间不能就股权收购达成协议，《公司法》第75条规定了异议股东的起诉权。即自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。异议股东行使股份回购权，应当在法律规定的期限提起诉讼，逾期视为放弃权利。五、公司解散权在有限责任公司，股东往往根据持股比例向公司选派董事和高级管理人员，通过董事和高级管理人员控制公司的运营。公司的正常运营，是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因种种原因，股东之间或公司管理人员之间常常会出现利益冲突和矛盾，经常会出现公司运行的障碍，冲突严重时常常导致公司的运行机制完全失灵，包括但不限于：股东会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项做出任何决议，公司的一切事务处于瘫痪状态，公司的运行限于僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。根据公司法和公司章程规定，股东会、董事会和监事会通过任何决议，都需要过半数的表决权或人数的同意，对股东会增资、减资、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程等做出决议，则必须经（出席会议）三分之二以上表决权或人数的同意。在有限责任公司股东人数较少特别是只有两个股东，各方股东派任的董事人数基本相当或相同的情况下，如果公司股东之间出现严重对立、矛盾和冲突，任何一方都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数，无法通过任何决议，于是出现公司僵局。 公司僵局的出现，股东各方之间丧失了起码的信任，相互合作的基础完全破裂。在此情况下，实际控制公司的一方，常常会利用其权利，直接去侵害另一方的权益。为了破解公司僵局，新《公司法》第183条规定了股东在公司僵局特定情况下，股东拥有解散公司的请求权，可请求法院解散公司。 股东在行使解散公司请求权时，法院一般会严格限制条件，并谨慎适用司法强制权： 1、公司经营管理必须发生严重困难，继续存续会使股东利益收到重大损失； 2、股东之间的纷争通过其他途径不能解决；其他途径包括但不限于协商调解、股权转让、股权回购等。 3、请求解散公司的股东必须持有公司全部股东表决权百分之十以上。 股东行使解散公司请求权，必须慎重行使，因为一旦进入司法程序，需进行公司清算，法人资格即将消灭，对公司及各方股东都将造成巨大的损失。 （编辑：中国西部涉外律师网）所谓股东诉权，是指当事人为了维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。按照股东权利的目的划分，股东的诉权也相应的分为两种，其中为自己的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为公司的利益提起的诉讼为间接诉讼或称为派生诉讼。所谓股东直接诉讼，指股东因公司及其高级管理人员的侵权行为或违约行为直接侵害其股东权利时，以侵权人或违约人为被告提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该条规定即为股东直接诉讼。而所谓股东派生诉讼，指当公司利益受到他人，特别是控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己名义为公司利益对侵害人提起的诉讼。新修订后的《公司法》第一百五十二条之规定即为股东派生诉讼。正确区分两者，无论在理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。一般认为，直接诉讼源于股东成员权合同的违反，而派生诉讼则系对于整个法人造成的损害，主要是对于公司所尽责任的违反。具体而言，派生诉讼与直接诉讼的区别可以概括为：首先，产生的原因不同。派生诉讼中权利受到侵害的直接对象是公司，股东作为间接受害者，只是公司拒绝或怠于起诉时，转由股东代位公司起诉；直接诉讼是因股东个人的利益直接受到侵害。其次，诉讼的目的不同。派生诉讼是为了恢复公司的应有权利，其胜诉的利益也直接归属于公司，股东只能间接分享由此而获得的利益。直接诉讼是股东为了维护自身利益，而非公司利益，胜诉的利益当然归属于股东个人。其三，诉讼的程序不同。派生诉讼中，因股东是为公司利益而起诉的，因此，各国法律对此种诉讼都规定了特殊程序，如有诉前程序和诉讼费用担保等规定，只有具备法定条件的股东并符合法定的程序方可提起。我国新修订后的《公司法》第一百五十二条也作了相应的规定，这较以前是一大新的亮点。直接诉讼中则没有特殊的程序规定，只须符合民事诉讼法的一般规定即可。而且诉讼的被告不完全相同，派生诉讼的被告可以是公司的大股东、董事、监事或经理，也可是公司外的第三人，至于公司是否作为被告或诉讼第三人，不同国家有不同的做法。直接诉讼的被告或者为公司，或为公司的大股东、董事、监事或经理，但不得为公司外的第三人，否则就不属股东直接诉讼而纯属个人的其他一般诉讼。对此，国外立法对股东诉讼的具体情形作了更为详尽的规定，值得借鉴。如美国公司法就规定了直接诉讼的十一种具体情形：（1）请求支付已经合法宣布的股利或强制性股利；（2）要求行使公司帐簿或记录阅读权；（3）保护新股认购权并防止对其比例性利益的欺诈性稀释；（4）行使表决权（5）对于表决权受托人之诉；（6）对尚未完成的越权行为或者其他威胁性行为的禁止之诉；（7）请求内部人将其在没有履行适当披露义务的情况下而购买的股份收益的返回之诉；（8）请求控股股东将其获得的过错性赔偿金额的返回之诉；（9）公司设立前的违反之诉；（10）股东协议的违反之诉；（11）强制公司解散之诉。美国合同法还倾向于将下列五种情形视为股东代表诉讼（派生诉讼）：（1）股东对于既遂的越权行为提起的损害赔偿之诉；（2）股东请求法院禁止董事经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉，或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉；（3）对价不充分的股份期权发行禁止之诉；（4）返还不当分派股利之诉；（5）外部人侵害公司行为禁止之诉或此种行为损害赔偿之诉。股东的直接诉讼与派生诉讼的区别两种诉讼的区别在于：（1）两种诉讼制度设计的理念不同。在直接诉讼中原告必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤害。直接诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制，目的在于保护股东合法权益。派生诉讼主要是中、小股东对那些在大股东庇护之下而侵犯公司利益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中、小股东权益应当实施公平保护。（2）提起诉讼的原因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定的权利(如违反公司章程)或者与股东股份相关的权利。因而实际上直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事的信托义务以浪费公司资产，如董事失职而给公司造成了损失，所涉及的其实是一种侵权关系。（3）诉讼中的当事人的地位不同。在直接诉讼中股东为原告，公司为被告，各自享有不同的诉讼权利。派生诉讼一般可以被看做一个双重诉讼，即由公司对造成公司损害的第三人提起损害赔偿或其他补偿的诉讼和原告股东基于公平对公司提起诉讼，要求法院发布命令迫使公司提起前述诉讼的诉讼合并而成。因此，派生诉讼实际上是一个三方诉讼，股东为原告，加害人为被告，公司尽管可能由于大股东控制其实际站在被告一方，为其辩护，但依照法定，公司在派生诉讼中始终应当以名义原告出席诉讼。（4）诉讼的形式不同。直接诉讼依据参加诉讼的原告数量不同可以采取普通诉讼的形式也可以采取集团诉讼的形式，而派生诉讼一般都采取集团诉讼形式。（5）诉讼继续进行附加条件不同。直接诉讼通常按照普通民事程序进行，一般不附加条件。而在派生诉讼中为了防止股东“敲竹杠诉讼”一般都附加“对董事要求”、“对股东要求”、“当时所有权规则”和“费用担保规则”等条件，也即原告股东只有拥有了合符法定要求的股份、提供了适当的费用担保并经董事会或股东会同意后，诉讼才能继续进行，否则，法院有可能中止诉讼，等待合符条件的股东出现后再恢复诉讼。（6）原告对诉讼费用的负担不同。直接诉讼按照“支付自己的律师”原则，原告的诉讼费用应由股东自己承担。在派生诉讼中为了提高诉讼效率，解决阻碍提起有益诉讼的“搭便车”问题，原告诉讼费用一般按照“共同基金”的原则由公司支付。（7）对撤诉和进行诉讼和解的要求不同。在直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的民事权利、撤销诉讼请求或进行诉讼和解。在派生诉讼中，由于诉讼涉及整个公司的“公益”原告股东进行和解或撤诉应当由法院批准并有义务向其他股东披露与此相关的事项。（8）诉讼终止后的结果不同。在直接诉讼中，个别股东提起的诉讼终止后，并不妨碍其他股东就相同或类似事项而提起诉讼的权利。在派生诉讼中，按照“一事不再理效应”一旦诉讼被法院裁决终止就不能再就同一事项而提起派生诉讼。（9）诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。在直接诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由股东享有。但在派生诉讼中，诉讼所得的补偿或赔偿由公司享有，股东一般不能获得直接赔偿。 （编辑：中国西部涉外律师网）在公司权力中心由股东大会日渐转移到董事会和公司管理层后，中小股东权受到侵害而得不到有效救济的问题日益凸现。尽管新修订的公司法规定了股东派生诉讼的相关内容，但因规定缺乏可操作性，实际处理难度较大。故笔者认为有必要对其进行探讨研究。一、股东派生诉讼的表现形式 说明案例：有三个自然人依照《公司法》的规定设立有限公司，甲乙丙三人各出资100万元，同时丙以自己所有的房屋出资作为公司的经营场所，房屋评估为100万元。三人为此签定了《组建有限公司协议书》，制定了《公司章程》，经过会计师事务所的验资以后，有限公司依法登记注册成立，依照《公司章程》规定公司董事长和总经理均由丙担任。 经过一年的经营后，甲乙发现丙没有依照事先约定将其所有的《房屋所有权证书》和《土地使用权证书》转移到公司名下，同时丙私自以公司名义为另一有限责任公司向银行借款100万元提供了财产担保，不仅如此，经委托审计得知丙在公司经营中因签订合同存在重大过失，已经使公司遭受损失将近100万元。在这种情况下，甲乙两人要求丙召开股东会，但却遭丙的断然拒绝。在以上这个案例中，通常会认为甲乙可以根据我国《公司法》第四条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”提起诉讼，然而该条尽管在形式上赋予了股东三大权利，但在实际中缺乏可操作性，并不能解决问题。再看其他途径，根据我国《民事诉讼法》第一百零八条第一项规定“原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织”，显然上述案例中的甲乙股东并非诉讼法律关系中的直接利害关系人，而作为大股东的丙所侵害的是三人共同投资设立的有限责任公司。 同时公司的公章由丙所掌握，丙还是公司的法人代表，要让公司起诉丙赔偿公司损失又谈何容易？在通常情况下我们常见的是股东直接诉讼，例如股东要求行使公司帐簿检查权的要求，行使表决权的请求，实现股票优先购买权的请求等权利受到侵害时，股东以自己的名义单独提起损害赔偿之诉，要求公司的大股东、董事以及高级管理人员承担责任损害赔偿责任。但是，如果出现公司董事、高级管理人员进行自我交易，领取不合理薪酬，浪费挥霍公司财产，为他人借款提供财产担保，以及因重大过失致使公司利益受到损害等情形，公司股东只能采取股东派生诉讼的途径维护公司以及个人的合法权益。二、股东派生诉讼的定义股东派生诉讼，也称做股东代表诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。由于公司是独立于股东的法人实体，如果公司合法权益被侵害，作为直接被侵害的对象，只有公司自己有权就其所遭受到的侵害提起诉讼，股东无权为公司的损失对他人提起诉讼。但是如果公司决定不追究侵害人的责任，则股东的最终权益不能得到有力保障。特别是在某些情况下，如果侵害人是公司董事、高级管理人员或者大股东时，此时期望公司对他们提起诉讼，几乎是不可能。所以，公司由于受到侵害者或其关联人员控制，很难对侵害者追究责任，而中小股东的合法权益也就很难得到保障。针对这种情况，立法者就自然通过相应途径来维护公司内部权利的平衡，最早是美国在1881年制定的《公平规则》（Equity Rule）中明确规定了少数股东的派生诉讼制度：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对侵害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，如果董事会也不向法院诉请，则少数股东可以以公司为被告提起诉讼，要求侵害人对公司的损失承担赔偿责任。由于股东的这种诉权并不是来源于自身，而是来源于公司，股东是在代表公司但通过自身这种形式，来实现公司应履行的对股东的义务，所以称为派生诉讼。股东派生诉讼相对于股东直接诉讼是一种间接诉讼，它只是基于公司怠于行使诉权或拒绝行使诉权时，才由股东代表公司行使诉权，所针对的是大股东、董事以及高级管理人员违反对公司的忠实义务或从事损害公司及股东整体利益的违法活动。 与股东直接诉讼所不同的是派生诉讼胜诉后，所有利益均归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一起分享胜诉利益。 公司在诉讼中扮演了双重角色，一方面公司由于拒绝以自己名义就其所遭受的损害提起诉讼，只能充当名义上的被告参加诉讼；另一方面，公司又是诉讼中的真正原告。三、国内案例在我国的相关法律中没有对派生诉讼的相关规定，但是在司法实践中公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，对公司财产造成侵犯的相关案例已经是层出不穷：案例一：浙江嘉兴五芳斋股份有限公司的一股东以该公司董事长违反规定为公司股东担保，因而给公司造成损失为由，将公司董事长推上了法庭。案例二：江苏省张家港吉雄化纤有限公司的中方股东张家港市涤纶长丝厂因外方控股股东香港吉雄有限公司拒绝起诉对公司造成经济损失的香港大兴工程公司，遂以自己的名义起诉和自己并无任何法律关系的香港大兴工程公司。该案曾由最高人民法院复函：“长丝厂可在合营企业董事会不做起诉的情况下行使诉权，人民法院应当依法受理。”但是，由于法律对该制度规定的空白化，致使现有的诉讼机制不足，在实践中仍然有很多派生诉讼的案件不能为法律所充分保护：案例三：上市公司莲花味精的某一投资者以大股东恶意侵占公司巨款导致小股东利益受损为由，将莲花味精及其大股东告上了法庭。然而两被告却拒绝出庭，其理由之一就是“原告的多项诉讼请求属于股东派生诉讼性质，目前并无法律依据”。案例四：2003年4月上海一投资者向深圳市福田区人民法院递交诉状，就三九医药被大股东占款且被监管部门罚款一事，将公司董事长列为被告，请求法院判令被告向三九医药进行赔偿，此案被看作我国证券市场首例股东代表诉讼。但遗憾的是，最终法院将其拒之门外，理由是没有立案根据。据不完全统计，目前我国证券市场上市公司被大股东占用的资金高达近千亿元，相关上市公司因此经营困难，有的甚至面临终止上市的风险，而这种风险的最终承担者无疑是中小股东。派生诉讼制度在成熟的经济市场中能够有效地保护投资者的权益，可以使公司所遭受的损失能够得到有效补偿，更能鞭策和警示潜在的责任人，保证公司的正常、健康运营，并最终有益于维护市场的稳定和维护公正的投资环境。四、新公司法的相关规定在2005年10月27日全国人大常务委员会修改了《中华人民共和国公司法》，并于2006年1月1日实施。该法律已经出现了关于股东派生诉讼的相关法律规定。第一百五十条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，第一百五十二条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 第一百五十三条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。派生诉讼制度的法律化，能够切实保护中小投资者的合法权益，通过司法途径杜绝公司大股东、公司董事、公司高级管理人员渎职、违法损害公司合法利益的行为，为此，在法律实践中，司法工作者应当充分利用该法律规定来维护投资者的合法利益。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：吴一平） 一、派生诉讼的法理基础按照法人制度理论，如果公司利益遭受不法侵害，即有权以自己的名义寻求法律救济，但在控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员控制下的公司常常怠于行使自己的诉权。即便如此，其他主体也不能代其起诉，这正是1843年在英国Foss V.Harbotte一案中法官驳回原告股东起诉的原因之一， 如果股东要追究不法侵害者的责任以维护公司利益，也只能以资本多数决原则通过股东大会来决定。但现代公司已由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事会在公司决策和管理中已逐渐居于中心地位，而股东会却远离决策中心成了名义上的权力机构。不仅如此，科学技术的发展和社会关系的复杂化使得公司管理成为一项专业性很强的工作，当职业经理人以此为契机，由单纯的“别人的资本管理人”发展到拥有公司控制权的庞大的经理阶层而爆发“经理革命”的时候，经理层又成为公司的实际控制人，他们“支配着所有者的庞大的财产，掌握了一种没有所有权的权力”。 在这种“内部人控制”的情况下，控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员的个人利益与公司利益将不可避免地处于冲突和失衡之中，许多情况下致害公司的行为乃是由他们直接作出，此时期望由他们代表公司提起诉讼几无可能。“当公司受内部控制人侵害导致公司内部制衡失灵时，由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节。” 故而，为周全公司利益保护机制，强化股东对公司内部人的监督，各国公司法都纷纷进行了制度创新。19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度，随后，在其他国家和地区的公司法中都相继肯定了股东代表的诉讼提起权，并形成了与各自公司治理结构相适应且各具特色的股东派生诉讼制度。依通说，所谓股东派生诉讼(Shareholders’derivative action)，是指当公司的合法利益遭受他人特别是公司控股股东、董事及其他高级管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵权人提起诉讼、追究其法律责任的诉讼制度。由于该诉讼派生于公司诉讼，其权利的行使具有派生性，故在英美法上称之为股东派生诉讼(西方少数国家如加拿大还将原告扩大到了债权人等公司利益相关者，此处不作讨论，本文所称派生诉讼均指股东派生诉讼)。派生诉讼实际上是原告股东以自己的名义，借助于司法力量，越过公司直接起诉被告，在某种意义上也“刺破了公司的面纱”，该制度的设计是对“内部人控制”所产生的道德风险和代理成本问题的一种回应。与股东直接诉讼或民事诉讼法上的一般诉讼不同的是，派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼双重特性：一方面，原告股东代位公司行使诉权。诉讼中的原告资格本应由公司享有，只因公司怠于行使诉权将间接地损害股东利益，股东代公司之位而行使其诉权，若胜诉，则诉讼之利益应当归公司而非原告，原告股东只因其享有股权而间接受益，故在日本又被称为股东代位诉讼;另一方面，原告股东还代表着与其具有相同地位的所有股东的利益。派生诉讼的裁判结果对其他股东均有既判力，即便他们对原告股东不信任，也不得再以同一诉由提起诉讼，故在大陆法系国家一般称之为股东代表诉讼。派生诉讼的请求权基础在于公司的管理者应承担的法律义务与责任。各国公司法关于管理者义务与责任的规定虽有差异，但大多规定了董事及其他高级管理人员的忠诚义务与注意义务。《美国标准公司法》要求董事履行职责必须善意并且以董事合理地认为系公司最佳利益的方式，这一标准即通常所谓的忠诚义务。该法也要求董事履行其职责必须尽处于同样职位者于类似情形下得合理地认为适当的注意义务;英国判例法规范在内容上亦包括注意义务与忠诚义务两项;《德国股份有限公司法》第93条规定，公司管理者履行职责应当忠诚，并尽勤勉的注意义务;《日本商法典》规定公司与董事之间的关系适用民法有关委任的规定，公司董事本于受任人的地位应尽善良管理人之注意义务，根据其委任处理公司业务的要求履行其职务。该法第154条之3则明确规定，董事应遵守法律、公司章程之规定及股东大会决议，为公司忠实地履行职务。 我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”其中的“勤勉义务”相当于其他国家的注意义务或善管义务。第149条还就公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作了列举性的规定。如果公司董事、高级管理人员违反了这些义务并且给公司造成损失，将根据第150条之规定承担法律责任。如前所述，董事、高级管理人员违反这些义务往往是为其自身利益所致，他们不可能或者难以代表公司追究自己或其他高级管理人员的法律责任，故有必要借助于派生诉讼制度来维护公司乃至股东利益。另外，第三人对公司利益的侵害而公司又怠于行使诉权追究其法律责任的情形，实际上也是公司董事、监事、高级管理人员对忠实义务和勤勉义务的违反。二、派生诉讼的主体(一)原告资格的确定无论英美法系还是大陆法系，派生诉讼的原告都必须是股东，即原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份， 但并非任何股东均有权提起派生诉讼，各国公司法均对原告股东的资格作了特殊的要求和限制，目的在于防范恶意诉讼和股东滥诉。1.持股时间要求世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同，但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份，否则将失去原告资格。大陆法系国家或地区大多采用“持股期限原则”，要求提起派生诉讼的股东持股一定时间，只是宽严不一。例如德国、法国公司法规定原告股东必须持股3个月以上;《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东; 我国台湾地区《公司法》第34214条第1项规定：“继续1年以上持有已发行股份总数3%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。英美法系国家并未规定原告股东持有股份的法定期限。美国公司法采用的是“当时股份持有”原则，按照《美国标准公司法》第7.41节第1项规定，原则上股东不得对其成为股东之前公司所受到的损害提起派生诉讼，目的在于防止少数人以少量代价收买公司股份，以派生诉讼进行诉讼敲诈或投机。但如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其行为后果在原告成为股东之后仍然持续进行或者持续对公司产生影响，这类股东便有权提起派生诉讼。 英国、澳大利亚公司法则采用“即时股份持有”原则，只要是股东名册上记载的股东就可提起派生诉讼，而不论在损害行为发生时是否持有股份。其理由是，在股东派生诉讼中，股东是在行使公司的权利而非一己之私利，倘若没有他的诉讼行为，则公司遭受的过错行为之侵害就无法得到救济; 加拿大、韩国公司法也有类似的规定，此种立法例似乎更强调派生诉讼的公益性。我国《公司法》第152条第1款规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”可见我国公司立法关于持股时间要求，在有限责任公司参照的是英美法系国家的立法例，在股份有限公司参照的又是大陆法系国家的立法例。从上述两大法系的规定来看，大陆法系国家的规定较为严格，而英美法系国家限制较少。有学者认为大陆法系国家立法的合理之处在于：第一，股东持有股份达相当时间后，其利益与公司利益形成密切关联，因此适合代表公司提起诉讼;第二，股东持有股份达6个月以上未加转让，可推知其具有在相当长的时间内持有股份的意思，则由该类股东作为原告起诉利于诉讼的持续与稳定进行。 而英美法系国家不规定原告股东持有股份的法定期限，其缺陷在于：一方面持股者不可能全面了解公司的经营状况而提起有效的诉讼，另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。笔者持相反的观点，认为我国公司立法不应拘泥于传统的大陆法系国家的立法例。其一，采用大陆法系国家的立法例能否杜绝恶意诉讼值得怀疑，实际上“真要想滥用诉权的股东完全可以在取得股份后等上6个月再提起代表诉讼”; 其二，规定连续持股180日以上反而不利于股东权益保护，当董事的行为使公司有不能恢复损害的可能时，却因股东持股未达法定期限而不能启动派生诉讼，只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害;第三，对记名股东自可根据股东名册的记载来确定其持股期限，而对无记名股东若要证明其持股期限却存在操作上的困难;第四，对原告要求过苛不利于派生诉讼的提起。故依笔者看来英美法系国家的立法更符合派生诉讼的价值取向。事实上，为更有效地保护中小股东的利益，各国公司法对原告股东的资格的限制已趋于放宽，例如《日本商法典》2005年的修改甚至突破了原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份的限制，规定“不因股份交换等理由失去原告资格”。 即股东只要持股达6个月，即使在诉讼时不是股东也可提起诉讼，我国立法也应顺应立法潮流。不过，英国、澳大利亚等国公司法规定的对原告股东的持股时间不作任何限制的作法又易被投机诉讼所利用，笔者认为美国较为宽松的“当时股份持有”原则更值得参考，它既有利于启动派生诉讼而保护中小股东权益，又能够过滤部分投机诉讼，且具有促使股东关注公司及自己的权益之功能。但如果按照现有立法规定180日的法定期限，则《日本商法典》最新修改的对于派生诉讼原告资格不受股份交换限制的规定也值得借鉴。2.持股数量要求大陆法系国家派生诉讼提起权为少数股东权，即大多对原告有持股数额的要求。《德国股份有限公司法》第147条规定，提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有面额总数在200万马克以上;《韩国商法典》第403条规定，持有发行股份总数在1%以上的股东有权提起派生诉讼。对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权提起派生诉讼。 这一立法的侧重点仍然在于防止股东诉权的滥用，旨在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性。不过，由于目前大股东肆意侵害小股东权益的现象极为普遍，各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制，以求更好地保护小股东的利35益，例如我国台湾《公司法》最早规定原告股东所持股必须达到公司已发行股份的10%，后在第七次修订时减为5%，2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5%放宽到3%。英美法系国家派生诉讼提起权为单独股东权，即对原告股东并无持股比例的特别要求，单个股东均可提起派生诉讼。日本虽属大陆法系国家，原也曾有原告股东持股数额在10%以上的规定，但现行《日本商法典》却采用了英美单独股东权立法例，股东只要持有1股就可以提起诉讼。我国《公司法》第152条中规定派生诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”。可见我国公司法对两种类型公司的派生诉讼提起权有所区别，在有限责任公司采用了单独股东权，而在股份有限公司则采用了少数股东权。笔者认为，我国目前要求原告保持股东身份是必要的。一方面，股份有限公司股权高度分散，加之股东多有“搭便车”心理，要集中一定比例股份实属不易，同时为激励股东积极利用有限的诉讼资源，对持股数量要求不宜过高;另一方面，也因为股份有限公司股东众多，如果不规定一个比例，易使公司陷入诉讼包围之中，徒增公司运行和诉讼成本。况单独股东权也缺乏代表性，如果原告不具有一定的代表性，也确实难以让其他股东都乐于接受判决结果的约束。 故在目前情况下对一般股份有限公司规定原告为“持有公司1%以上股份的股东”是可行的。但对上市公司仍有进一步放宽的必要，特别是在我国普遍存在国有股一股独大、公众股高度分散的情形，要集中1%的股份几乎不可能，故韩国立法例值得我国借鉴。3.原告股东的公正性要求派生诉讼系基于公司利益遭受侵害而提起，且裁判的结果对其他股东均产生既判力，故诉讼结果直接关系到公司和其他股东之切身利益，因此，原告股东必须能够公正性地代表公司和其他股东的利益。美国法院判例认为，如果公司董事会拒绝起诉是基于公司的长期、整体利益，是符合“商业利益判断标准”的，那么法院将拒绝受理股东的起诉。此外，法院还要基于公众利益，考虑是否接纳个别股东的派生诉讼。《美国标准公司法》第7.41节第2项规定，股东“在要求强行行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。”《美国联邦民事诉讼规则》第23条第1项规定“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不能维持代表诉讼。”可见美国法院对原告股东是否具有公正性要进行审查和监督。英美法院判例还通过所谓“净手规则”来判定原告股东的公正性，例如在英国，根据Whitman V.Watkin一案的判决，如果原告曾参加、批准或默许了侵害公司利益的不正当行为，则无权提起派生诉讼。 英国还要求“获得代表资格提出派生诉讼的人必须是举止品行良好、双手清白的人。”日本也对原告股东提出了公正性的要求，按照2005年新《公司法》第847条的规定，如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不能提起诉讼。 我国公司法没有规定原告股东的公正性要求，笔者以为属于立法疏漏，不过法院可以在判案中基于正当性要求自由裁量，英美国家的立法和判例以及日本最新公司法可资借鉴与参考。(二)被告资格的确定派生诉讼的被告是侵害公司利益的人，从理论上讲，任何人以任何方式对公司造成损害的均在派生诉讼的对象和范围之内而成为派生诉讼的被告。但各国立法出于不同的政策考虑，往往对此作出限制，使得派生诉讼的对象和范围宽严不一。派生诉讼在英美国家创立之初，仅仅能对公司的董事会成员提起诉讼，我国台湾地区公司法至今仍保持了这一限制，根据台湾《公司法》第214条规定，代表诉讼的范围为董事责任，可见其派生诉讼的对象十分狭窄; 《韩国商法典》也规定，代表诉讼的被告为对公司有责任的董事或者曾经为董事者。《日本商法典》采用了列举性规定，股东不仅可对董事、监察人、发起人、清算人者提起派生诉讼，而且可对行使决议权接受公司所提供利益之股东和以明显不公正价格认购股份者提起代表诉讼，虽然日本最新公司法又将派生诉讼被告的范围扩大到了审计员，但仍然将股东代表诉讼的对象范围限定于公司内部机关、人员责任的追究。相比之下以美国为代表的英美法系国家的派生诉讼的对象却十分广泛，与公司自身提起的诉讼范围相同，包括就大股东、董事、高级管理人员、雇员和第三人对公司实施之不正当行为提出禁止、撤销和赔偿等。凡以不正当行为侵害公司利益者，包括公司内部之控股股东、董事、经理、雇员及公司内部其它人员和公司外部的第三人，即凡是公司能诉的对象，公司股东均可提起派生诉讼。笔者认为，英美国家的立法更符合派生诉讼制度之本旨。因为既是派生诉讼，公司之诉权均应派生为股东之诉权，这一方面可预防和救济公司机关人员擅权营私，另一方面也可阻遏和消除第三人对公司利益的侵害，实无限制诉讼对象和范围之必要。事实上，随着公司法人治理结构“董事会中心主义”的确立，对派生诉讼被告的范围作扩大解释已是采用这一制度国家的普遍趋势。在我国，公司以外的第三人特别是行政机关的不当行为对公司利益造成侵害而公司怠于追究其法律责任的情况时有发生，赋予股东此项诉权更为重要。我国在《公司法》第152条第3款规定：“他人侵犯公司合法利益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”可见，我国公司法顺应了国际先进立法潮流，合理吸收了英美法系国家派生诉讼对象十分宽泛的立法例。(三)公司和其他股东在诉讼中的地位根据派生诉讼制度的设计，原告股东一旦提起诉讼，其判决结果对公司和其他股东均具有既判力，故诉讼的进行及结果如何与公司及其他股东的利益密切相关。在美国，公司处于双重地位，一方面，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，因此它是作为名义上的被告而参加派生诉讼的;但是另一方面，公司与其真正的被告的利益是针锋相对的，因此它又是派生诉讼的真正原告。在英国，公司亦须为代表诉讼中的被告，而公司之所以不能作为原告，是由于董事会和股东会作为公司机关均未批准由公司提起诉讼，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人，故法院认为，由公司作为代表诉讼的被告为次上策。 其他股东的地位在美国等同于集团诉讼中的集团成员，法律并不禁止其参加诉讼，但是否允许由法院综合有关因素考虑后决定。日本为公司和其他股东提供了直接参加诉讼的途径，《日本商法典》第268条第2项规定：“原告股东在提起代表诉讼之后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼。但无正当理由拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。”可见在日本的派生诉讼中，公司和其他股东既非原告也非被告，而是诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼，可以参加诉讼提出独立的诉讼请求。一旦公司和其他股东参加诉讼，则被列为从诉讼参加人，辅助原告的诉讼行为，但无论公司和其他股东是否参加诉讼，就必须承担确定判决的既判力效果。我国公司法及我国台湾地区公司法未明确公司在派生诉讼中的地位，笔者认为，第一，由于公司拒绝以自己的名义提起诉讼，且对原告股东的败诉并不承担后果，故公司显然不是原告;第二，派生诉讼不仅不是针对公司而且是为公司利益而诉，如果把公司列入被告，这在“本质上就相当于公司自己起诉自己，不仅违背了派生诉讼制度设计的目的，而且不符合诉讼法的原理”; 第三，公司也不是有独立请求权第三人，因为有独立请求权实际上是以原告和被告为请求权被告的第三人的独立请求权;第四，公司也不能成为无独立请求权第三人，因为无独立请求权第三人对诉讼标的没有请求权，之所以通知其参加诉讼，是因为其利益可能受到他人案件处理结果的不利影响。而派生诉讼中公司恰恰对诉讼标的有请求权，但此种请求权又不同于传统民诉法意义上的独立请求权。笔者认为，公司在派生诉讼中的地位类似于有独立请求权第三人，对于其他股东，我国的诉讼制度中已有类似于美国集团诉讼的代表人诉讼，可以对其他股东适用代表人诉讼的规则。由于派生诉讼的判决结果或和解方案对其他股东具有既判力，即使其他股东对派生诉讼的判决不服也没有重新提起诉讼的权利。有鉴于此，为防止原告股东的诉讼行为不当而导致败诉或者个别股东与公司内部人合谋以虚假的派生诉讼阻却真正的派生诉讼，而给公司和其他股东带来危害，《日本商法典》第268条同时又赋予公司和其他股东对上述情形提起再审的权利。我国公司法可参酌日本立法例，确定公司和其他股东在诉讼中的地位，并赋予其提起再审的权利。 （编辑：中国西部涉外律师网）（作者：吴一平） 三、派生诉讼的约束机制派生诉讼制度能够起到保护股东利益，达到完善公司治理结构之目的，但它极易被滥用。为此，各国公司法在确认该制度的同时，均规定了派生诉讼的约束机制。(一)先诉请求先诉请求，是指在派生诉讼中，原则上原告股东应当向公司机关提出要求，即要求公司就所诉称的错误行为提起诉讼，因为这种诉讼本来属于公司的诉讼。只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时，才允许股东提起派生诉讼。先诉请求是股东发动派生诉讼的一个重要的前置程序， 究其法理，一方面，派生诉讼仅是股东代位公司行使诉权，公司作为独立法人，股东首先必须最大可能地尊重公司的法人人格;另一方面，当公司改变了原来不打算对违法行为人提起诉讼的主意而积极行使其诉权时，任何股东皆无权再就同一事实提起派生诉讼，即原告股东必须让位于公司，将派生诉讼转为公司的直接诉讼。 其根本目的是追求公司的内部和解，使公司机关尽快作出反应以减少讼累，降低司法成本，所以法律应当科以原告股东在提起派生诉讼前向公司提出正式申请或通知的义务，以尽可能发挥公司内部监督机制的作用，给公司审查自己行为的机会。但是，把先诉请求作为派生诉讼的前置程序可能会丧失救济时机，给公司造成更大的损害，故许多国家公司法又规定了先诉请求的例外情形。在大陆法系国家，由于公司治理采用二层或三角结构，先诉请求通常向监事会作出。《日本商法典》第267条第1、2项规定：“自6个月以前持续持有股份的股东可以以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。公司自有前项请求日起30日内，不提起诉讼时，前项股东可以为公司提起诉讼。”该条第3项还规定了前置程序的例外：“因经过前项期间，使公司有不能恢复损失之虞时，虽然有前两项的规定，但第一次的股东可以立即提起前项的诉讼。”日本公司法没有赋予公司机关阻止派生诉讼的权利。根据我国台湾地区《公司法》214条之规定，“少数股东权之股东为此项请求时，须以书面为之。通常书面内宜载明起诉之对象及起诉之理由，俾供监察人为是否起诉之抉择。监察人于接到此一请求后，如认为请求有理，得于请求日起30日内提起。若认为请求无理由或请求虽有理由，但碍于情谊不便提起时，亦得置之不理。如监察人自请求日起，30日内不代表公司提起诉讼时，为此请求之股东，即得进而提起次述之代表诉讼。” 台湾公司法没有规定前置程序的例外情形，也没有规定公司机关能否阻止派生诉讼之提起。在英美法系国家，派生诉讼的前置程序被称为“竭尽公司内部救济”原则，由于公司治理采用一层结构而不设监事会，故先诉请求通常向董事会作出。《美国标准公司法》第7.42节第1项规定，股东须“已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求”才能提起派生诉讼。第7.42节第2项规定了公司审查股东权利要求的期限为90天，超过了90天公司没有给予答复的，股东始得起诉。但该项也规定了例外，即在“等待90天期限结束的结果是公司会遭受不可弥补的损害”的情况下，股东可以无须遵守该期限而直接提起派生诉讼。美国一些州的公司法还规定控方股东要先通过由独立董事等无利害关系的人组成的特别诉讼委员会向公司提出申诉，特别诉讼委员会负责具体的审核工作，如果审核的结果证明根本不存在前述股东所提出的情形，或构不成需要追究的过错行为，或是被调查的是公司管理层已尽善管义务的经营判断行为，而法院对特别诉讼委员会的“中立”又作出了确认，那么，股东提起派生诉讼的请求便会被驳回。从以上日本、台湾和美国的立法比较来看，在是否导入派生诉讼的前置程序的设置上，日本、台湾立法将最终决定权完全交给了法院，强调派生诉讼固有的公益性;而美国立法则给公司自治留有空间，特别诉讼委员会能够起到阻却对公司不具价值或者基于不正当目的的诉讼的作用，目的在于抑制滥诉，这使得“竭尽内部救济”原则体现得更为充分。我国《公司法》第152条第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”可见我国公司法在前置程序的设置上显然采纳了日本的作法，先诉请求并没有从实质上限制股东的派生诉权的行使，即便是对恶意的派生诉讼，监事会或董事会也不能阻止其发生。但我们也应注意到我国公司法在引入派生诉讼制度的同时还引入了独立董事制度，从现有的立法来看，尚未对独立董事在公司治理中的作用予以充分确认，能否让其在派生诉讼中发挥阻却对公司不具价值或者基于不正当目的诉讼的作用，值得研究。不过依笔者看来，独立董事制度的引入能否达到预期的效果尚有待实践的检验，独立董事能否真正独立很值得怀疑，赋予其阻止追究董事责任的派生诉讼的正当性如何自然也是一个疑问，故美国一些州以特别诉讼委员会来阻却派生诉讼的做法似不可取。(二)限制原告股东的处分权由于派生诉讼的和解方案对其他股东具有既判力，为防止原告股东与董事或控制股东不正当地私下和解并撤回诉讼损害其他股东的利益，《美国联邦民事诉讼规则》第23条之一第2款规定：“未经法院许可，诉讼不应撤回或和解，已提出的撤销诉讼或和解的通知应按照法院指定的方式送给股东或全体成员。”《美国标准公司法》第7.45节规定：“没有法院的同意，派生诉讼的程序不可不继续或调停。如果法院决定，被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益，则法院应当通知各受其影响的股东。”派生诉讼制度在我国引入之后也不能不考虑对此种道德风险的防范，立法应当规定在法院认为派生诉讼撤诉或和解方案对公司或其他股东有实质性影响时，指示原告将有关情况通知全体股东，有异议者可要求法院就是否允许撤诉或和解方案举行听证会，法院在综合各种情况后决定是否和解及撤诉。(三)诉讼费用担保诉讼费用担保，系指当原告股东提起派生诉讼时，法院根据被告的申请要求原告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告能够从担保的金额中获得诉讼费用的补偿制度。诉讼费用担保制度的目的在于运用利益调节机制来抑制滥诉和通谋诉讼，以确保公司的正常运行。按照《日本商法典》第267条第4、5项之规定，股东提起派生诉讼时，法院可以根据原告的请求，命该股东提供相应的担保;被告提出此种请求时，应当阐明原告提起该项诉讼出于恶意。 如果在命令下达之后一定期限内不提供担保，法院可以驳回原告的起诉，日本有学者认为，“恶意”是指明知被告董事没有要对公司负有责任的理由，却要用起诉来刁难董事。 美国加利福尼亚州公司法也有此规定，诉讼费用担保以被告就原告的恶意提出证明为前提。我国台湾地区《公司法》第214条第2款规定：“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。此种不以原告恶意为前提的立法相比日本立法例更为严苛，等于将责令原告提供担保的主动权交给了被告，对保护股东派生诉讼提起权的正当行使极为不利。有学者认为我国也应借鉴国外相关立法建立诉讼费用担保制度， 但笔者认为，在我国目前现实条件下，中小股东不大可能拥有大量的资金来履行担保义务，即便有经济实力也不至于用以为公司的利益提供巨额担保，故设置诉讼费用担保会在客观上阻却股东正当的派生诉讼，势必弱化派生诉讼机能。鉴于目前我国保护中小股东制度的缺乏、大股东和公司高级管理人员滥权情况严重，加之中国人素有“厌诉”心理，同时也为遏止公司控制者对公司侵权行为和公司机关对公司利益维护之懈怠状况，我国公司法目前对此不作规定是适宜的。事实上，从该制度诞生之日起学界就有不同的意见，该制度的设置一方面抑制了滥诉，但另一方面又阻碍了正当的派生诉讼，高额的担保费用常常使得处于弱势地位的小股东根本无力启动诉讼，实际上违背了派生诉讼制度设计的初衷。人们越来越怀疑该制度的合理性，例如美国1969年《美国标准公司法》也曾有规定，起诉股东应被告的请求和法庭的命令，有提供担保的义务。但1982年的《美国标准公司法》已无关于诉讼费用担保的规定。(四)原告股东败诉的赔偿责任按照诉讼法原理，原告股东在派生诉讼中败诉，无论其提起的诉讼是出于善意还是恶意，其在诉讼费用的支付上当然是自食其果。问题是，败诉的原告股东对被无端扯进诉讼事务的被告和公司造成的其他损害是否要承担赔偿责任。在对被告的赔偿责任上，各国大多没有规定。“美国一些采纳诉讼担保制度的州，原告一旦败诉，大部分的州不论原告起诉是否属于滥诉，他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用;只有少数几个州规定赔偿的前提是原告的恶意诉讼或滥诉”; 台湾地区《公司法》215条第1项规定了败诉股东对被诉董事的赔偿责任：“提起代表诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。”在对公司的赔偿责任上，《日本商法典》第268条第2项规定：“股东在败诉的情况下，如果没有恶意，对公司不负赔偿责任”;《韩国商法典》第405条第2款规定：“代表诉讼中如果股东败诉，原则对公司不承担赔偿责任。但是，股东为恶意时，应当对公司承担赔偿责任”;我国台湾地区《公司法》第214条第2项规定：“如因败诉致公司受有损失时，起诉之股东，对公司负有赔偿之责。”与日、韩公司法所不同的是台湾公司法对此没有规定原告股东是否出于恶意的主观要件，这显得过于苛刻，但台湾学者柯芳枝先生认为，该规定“似不足以激励股东善用其权利，以监督董事之业务执行。因此，在解释上，宜与对被诉董事之责任要件(显属虚构，经终局判决确定)采同一解释”; 美国公司法没有规定股东对公司的赔偿责任，但一些州的公司法规定，当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由时，可在判决中命令原告股东赔偿公司因该种诉讼所遭受的损失，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。一些州的法律还规定，如果股东败诉，公司可以从该股东提供的诉讼费用担保中受偿。我国公司法没有规定败诉股东对被告的赔偿责任。笔者认为，对于被告所支出的费用或遭受的损失，自然可以依据诉讼程序经法院判决由败诉股东承担，至于被告董事等公司高管为防御诉讼所支出的其他费用，完全可以基于公司管理人员的职务行为作为公司运作成本由公司承担，“没有必要在立法中设定败诉股东对于被告董事的责任”。 但我国公司法未规定股东对公司的赔偿责任实属遗憾。因为这意味着不论派生诉讼的结果任何，公司都将承担费用损失和声誉损害，而且必然使得派生诉讼过于轻率，易使得公司陷入诉讼包围之中。故笔者主张在我国公司法中设置这一制度，不过为避免给善意的派生诉讼造成障碍，可参照日本立法例将该制度限定在股东的恶意诉讼情形，否则对原告股东来说风险太大。四、派生诉讼的激励机制派生诉讼的约束机制显然能够抵制滥诉，但派生诉讼多由中小股东提起，即使胜诉，由于持股比例过低，其从中所得的间接利益仅仅是所持那份股份的增值而感到一点欣慰而已，远不足以弥补诉讼成本;而且由于诉讼结果的不确定性，他们还要承担败诉的风险。在这种情形下，一个理智的中小股东很可能对派生诉讼“敬而远之”。而在股权分散、股东众多的情况下，还存在“搭便车”的心理，每个中小股东都希望其他股东来提起派生诉讼，自己不付出成本却从中获利。笔者认为，派生诉讼是由股东基于共益权遭受侵害为公司利益提起的，是一种风险极大的公益性诉讼，故在立法上实有鼓励之必要。纵观国外立法，以下几种激励机制值得我国公司法借鉴。(一)经济补偿机制美国早期的判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时，原告股东才可以从公司就其支付的必要费用中获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获实质性利益，即使从中未获得特定数量的金钱财产，仍应许可原告股东获得合理补偿; 日本商法规定，以原告胜诉结案的，原告以及参与诉讼的股东可以请求公司支付为其诉讼所必须的诉讼费用之外的费用，或者应当支付的律师费; 韩国商法也规定，代表诉讼或者再审之诉中股东胜诉时，除了诉讼费用以外，在因诉讼花费的实际费用的范围内，可以请求支付相当的金额。 可见，日本、韩国的经济补偿机制以原告股东的胜诉为要件，而美国现代的判例则不以原告股东的胜诉为要件。我国公司法对此没有规定，笔者认为建立该项制度十分必要。首先，派生诉讼系原告股东为公司利益而非自己利益之诉，如果原告股东的胜诉，虽然可通过诉讼程序获得诉讼费用的赔偿，但其他包括代理人报酬以及因派生诉讼而支付的其他费用的损失无法得到补偿;其次，虽然原告股东能从公司所获利益中与其他股东一起分享间接利益，但相对于其诉讼成本来说微不足道。经济补偿就是要对起诉的股东给予的一种不同于不起诉股东的特殊激励，以减少“搭便车”的心理;第三，原告股东的胜诉，为公司带来了实质利益或者避免了可能遭受的损失，从奖励角度出发公司也应当给予经济补偿。另外，笔者认为日本、韩国的经济补偿机制以原告股东的胜诉为要件较为合理，这一方面可起到防止滥诉之效果，另一方面也提醒原告谨慎从事。(二)风险分担机制美国判例在派生诉讼中还确立了一种被称为“共同基金原则”的风险分担机制，按照该原则，如果原告提起诉讼得到的资金或赔偿使整个阶层的或者他和他人共同所在的实体受益，那么原告的诉讼费用可以从赔偿中提取。 从对价理论上讲，既然少数股东提起的派生诉讼所获得的金钱赔偿归属于公司，实际上使得全体的股东都分享了诉讼受益，全体的股东也就应该合理分摊诉讼成本。这对鼓励股东行使诉权都具有实质意义，值得我国立法研究和借鉴。(三)比例性个别赔偿请求权制度派生诉讼中原告股东的胜诉，利益归公司实质由包括过错股东在内的全体股东按比例分享。只要不法董事和其他控股股东仍然拥有公司中的多数股份，那么公司从他们手中获得的赔偿又将大部分回到他们的手中，无异于好处从他的左口袋转到了右口袋，使得派生诉讼几乎成了诉讼游戏，这对于提起派生诉讼的股东来说是显失公平的。在美国的一些判例中，法院判决代表诉讼获得胜诉后，在不损及公司利益和公司其他相关人利益的前提下，公司的善意股东可以按其持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配，这对于鼓励派生诉讼具有一定意义。(四)诉讼受理费优惠政策日本自1950年参照美国立法引进派生诉讼制度之后至1993年近半个世纪没有被广泛地利用，其中一个重要的原因是派生诉讼属于财产请求诉讼，原告股东起诉时通常必须向法院交纳高额的案件受理费，没有相当经济实力的股东根本无力提起派生诉讼，中小股东只能望尘莫及，这使得制度设计指向虚空。因此，《日本商法》在1993年的修改中将派生诉讼由财产诉改变为非财产诉，使得费用与标的额大小脱钩，“诉额一律被视为95万日元，原告只需付8200日元。这样就促进了原告起诉。” 韩国也以1000万韩元为标的额计算固定诉讼费。此种做法也值得我国立法和司法实践借鉴。 （编辑：中国西部涉外律师网）