关于推进我国反垄断私人诉讼的思考（上）

（作者：王健）

　　反垄断法的实施既可以通过执法机构来进行，也可以通过私人来进行。前者称为反垄断法的公力实施，后者称为反垄断法的私力实施。这里的私人除了个人以外，还包括公司、合伙以及其他商业实体。私人参与反垄断法的实施主要有两种途径：一是向反垄断执法机构举报，二是直接提起反垄断诉讼。从反垄断法的百年实践情况来看，反垄断私人诉讼对于全面激活反垄断法的有效实施发挥了重要作用。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日起开始施行。从目前情况来看，反垄断私人诉讼虽然已经取得了一定的成就，但也存在着案件类型单一、成功率不高、损害赔偿的象征性等诸多不足之处，亟须通过树立正确的理念、借鉴国外模式以及完善相关制度来进一步推进我国反垄断私人诉讼向纵深发展。

一、反垄断私人诉讼：成就与不足

　　在《反垄断法》正式实施的首日，据媒体公开报道，当天国内至少有三起反垄断私人诉讼案：北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）强推“电子监管网”行政垄断案、北京律师李方平状告中国网通北京分公司（以下简称北京网通）利用垄断地位对“新市民”差别对待案、浙江余姚一税务师事务所状告市政府限制其公平竞争案。随后，又陆续有私人提起反垄断诉讼。截至2010年2月3日，从中国法院网、搜狐网、财经网以及中国竞争法网收集到的资料来看，全国在一年半左右的时间里，大约发生了10起反垄断私人诉讼案件。笔者对这10起案件的起诉时间、案名、案由、诉讼请求、处理结果进行了认真的梳理（详情请见下表）。总体上来说，相比其他法律的实施情况来看，我国反垄断私人诉讼的数量显然是不多的，但与反垄断法的公力实施及国外反垄断法实施初期的私人诉讼情况相比较，还是相当不错的，取得了一定的成就；另一方面，从案由、诉讼请求和处理结果来分析，其不足之处也是非常明显的。

　　（一）成就：优越于公力实施，与国外同类情况比较更为优秀

　　如果单纯从案件数量来看，迄今为止反垄断私人诉讼大约只有10件，与人们的理想目标肯定有着很大的差距，以至有人认为“这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件”。然而，客观公正评价反垄断法的实施效果不能只看数字统计，数字统计可能会造成片面的认识。反垄断法被誉为“经济宪法”，地位相当高。从各国的实施情况来看，案件数量普遍不多，但这丝毫没有危及其社会影响和评价。反垄断法有一个很大的特点就是制裁的严厉性。严厉的制裁对那些企图从事违法垄断行为的人将起到威慑作用。很多企业为了避免违反反垄断法因而遭受严厉的制裁，均非常自觉地制订了周密的守法计划（compliance program）。这实际上也客观地减少了反垄断案件的数量。

　　10件反垄断私人诉讼案件表面上看显得有些微不足道，但毕竟已经迈出了可喜的一步。如果我们再通过与反垄断执法机构的公力实施进行比较，同时穿越历史时空与其他国家反垄断法实施初期的同类情况进行比较，可以发现我国的反垄断私人诉讼在起步阶段给出的成绩单还是比较令人满意的。按照《反垄断法》和国务院的有关规定，负责公力实施的执法机构有国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）、国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）和商务部。其中，国家发改委负责依法查处价格垄断协议行为，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。截至2009年12月，国家发改委和国家工商总局立案调查的反垄断案件是零，商务部禁止的经营者集中案件1起和附加限制性条件的案件5起。因此，即使从案件数量来看，我国反垄断私人诉讼的表现也明显优于反垄断执法机构的公力实施。从历史的角度来分析，我国反垄断私人诉讼的表现则更为优秀。很多国家在反垄断法实施初期，其私人诉讼并不多，有些国家甚至在很长一段时期内基本没有反垄断私人诉讼或者反垄断私人诉讼案件很少。例如，在美国《谢尓曼法》开始实施的第一个50年（1890-1940），只有175个私人诉讼案件，平均每年只有3.5件。2004年由欧盟委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，从1962年至2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60个私人执行案件，平均每年不到1.5件。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法》（以下简称《禁止私人垄断法》）制定于1947年，但很长一段时间没有反垄断私人诉讼案件，1955-1964年间也只有2件。

　　（二）不足：案件类型单一、成功率不高、损害赔偿的象征性

　　我国反垄断私人诉讼虽然取得了一定的成就，但从案由、诉讼请求和处理结果来分析，不足之处非常明显。

　　第一，案件类型比较单一。这主要是指滥用市场支配地位的案件多，而垄断协议的案件太少。在以上10个案件中，有7件属于滥用市场支配地位，1件是垄断协议，另有2件是行政垄断。滥用市场支配地位的案件占到了案件总量的70%，比重很大。从理论上来说，任何违法垄断行为都可以成为私人诉讼的对象。在美国，横向固定价格（属于垄断协议的一种）是最频繁地被提起诉讼的对象，而我国目前只有1件。另外，私人还可以提起经营者集中诉讼，其比重约占5.8%，我国1件也没有。按照澳大利亚的经验，私人诉讼的对象或可能诉讼的对象涉及的基本上是本身违法行为（主要是《反垄断法》规定的垄断协议行为），还有少数涉及根据合理原则比较容易认定违法的滥用行为，如拒绝供应、联合抵制、歧视性供应以及广告和促销中的明显误导行为。

　　第二，我国反垄断私人诉讼的成功率不高。在这10个案件中，除1件尚未受理、1件刚受理、1件处理结果不详以外，另外7个案件，裁定不予受理的有1件，判决驳回起诉的有3件，撤诉的有3件，处理结果非常不理想，通过判决成功的案件是零。其中，在国家质检总局行政垄断案中，法院以“起诉超过期限”为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中，法院判决驳回起诉的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。相比有些国家的实践而言差距是非常明显的。例如，德国在2004-2005年间共有68个反垄断私人诉讼案件，56个案件根据德国法律判决，其中20个胜诉，36个败诉；其余12个案件根据欧盟竞争法判决，其中3个胜诉，9个败诉。在这68个案件中，有38个案件涉及损害赔偿诉讼，其中19个案件原告胜诉。澳大利亚在1975-1989年间共发生85起反垄断私人诉讼，胜诉45件，败诉40件。

　　第三，损害赔偿的象征性。在这10起反垄断私人诉讼中，除了百度垄断案中原告要求赔偿损失110.6万元以外，其余案件或者没有要求损害赔偿，或者损害赔偿的请求数额很低，仅是象征性提提而已，而且正式判决赔偿的案件为零。相比国外发生的反垄断私人诉讼，我国目前提起的反垄断私人诉讼中损害赔偿数额太小。例如，在超微公司（AMD）提起的反垄断诉讼中，英特尔公司（Intel）赔偿了12.5亿美元。在结瓦拉西斯传播公司（Valassis Communications）诉新闻集团的反垄断案中，原告索赔30亿美元，最后通过和解，新闻集团赔偿了5亿美元。

　　上述不足说明，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势（相比垄断大企业而言）、举证困难，诉讼成本高等现实问题。如果不及时加以改进，势必会影响私人提起反垄断诉讼的积极性。为了进一步推进我国反垄断私人诉讼，必须借鉴国外的有益经验，同时结合我国实际情况完善相关制度，尤其应该针对反垄断私人诉讼的特殊性作出一些特殊的制度安排。

二、推进反垄断私人诉讼的三大模式：来自国外的经验

　　世界各国对待反垄断私人诉讼的态度有所不同。美国自始至终积极支持反垄断私人诉讼，并且独创三倍损害赔偿制度加以激励，笔者称之为“金钱激励模式”；欧盟及其成员国一开始忽视反垄断私人诉讼的价值和作用，但自20世纪90年代末期特别是21世纪以来态度发生了明显变化，现正在全面推进反垄断私人诉讼制度，笔者称之为“全面促进模式”；加拿大和日本等国在推进反垄断私人诉讼时态度非常谨慎，对反垄断私人诉讼进行了分类管理和控制，或者对反垄断私人诉讼附加了一些限制性条件，笔者称之为“有限开放模式”。

　　（一）金钱激励模式

　　美国采纳金钱激励模式是有其深刻历史背景的。1890年，当美国制定《谢尓曼法》时，议员们担心，由政府机构来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人诉讼被认为是至关重要的。当时，美国国会虽然赋予司法部执行反托拉斯法的权力，但并没有相应增加司法部的财政拨款。出于对司法部可能会因此不执行或很少执行反托拉斯法的担心，也必须鼓励这部新法律的私人诉讼。议员们还认为，从程序上说，私人原告相比政府机构的官员来说，他们更容易发现违法行为。经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。法案最初规定的是两倍损害赔偿，但参议员谢尓曼认为，即使对于成功的原告授予两倍的损害赔偿也是不够的，其结果会导致很少有人提起反托拉斯诉讼。法案最终通过时，规定了三倍损害赔偿制度以及授予诉讼费和合理的律师费。按照参议员豪尓（Hoar）的看法：“法律之所以这样规定，其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得付出的。”因此，我们可以说，《谢尔曼法》在规定私人诉讼制度时，其本身就包含了这样一个理念：鼓励受到损害的私人当事人提起反托拉斯诉讼。

　　美国最初规定反托拉斯私人诉讼制度的是《谢尓曼法》第7条。该条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”这就是着名的三倍损害赔偿规则。后来，1914年的《克莱顿法》第4条对《谢尓曼法》第7条稍微作了修改，允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，实际上已经取代《谢尓曼法》第7条成为私人诉讼制度的核心规范。现在，美国大多数州的反托拉斯立法也采纳了三倍损害赔偿制度。美国的三倍损害赔偿是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但危害并不十分严重也不能授予单倍或低于三倍的多倍赔偿。从理论上来说，三倍损害赔偿制度极大地激励了原告提起反托拉斯诉讼。赔偿额越高，提起诉讼的可能性就越大。在实践中，美国也确实发生了大量的三倍损害赔偿私人诉讼，遥遥领先于世界其他国家，金钱激励效果非常明显。在美国，人们通常将寻求三倍损害赔偿的原告称之为“私人司法部长”（Private Attorney General）。

　　（二）全面促进模式

　　在欧盟及其成员国，长期以来竞争法的实施严重依赖欧盟委员会及成员国竞争执法机构，私人诉讼很不发达。从20世纪90年代末期开始，欧盟委员会意识到，竞争法的私人诉讼不仅可以实现矫正正义，而且具有威慑效果，还可以填补公力实施的缺口。于是，欧盟委员会的竞争委员在多种渠道表达了要推进欧盟竞争法私人诉讼的决心。在该委员会的建议下，欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例（又称《现代化条例》）。该条例的主要目标之一是为更有效地促进欧盟竞争法的私人诉讼铺平道路。

　　为了进一步推进欧盟竞争法的私人诉讼，2005年12月19日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称《绿皮书》）。《绿皮书》明确指出了一个更为有效的损害赔偿诉讼中所存在的障碍，并对每一个障碍提供了各种供讨论的改革方案。在《绿皮书》的基础上，2008年4月2日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》（WHITE PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称《白皮书》）。《白皮书》的目的是使所有竞争违法行为的受害者可以获得有效的救济机制，其损失可以得到完全赔偿（full compensation）。《白皮书》就如何推进私人损害赔偿诉讼分原告资格、证据获得、国家竞争执法机构决定的约束力、过错标准、损害赔偿、传递抗辩、诉讼时效、诉讼成本、宽恕计划和损害赔偿的关系等9个方面提出了建议措施以及可供选择的政策。从《白皮书》的内容来看，欧盟似乎想走具有自己特点的私人诉讼道路，而不是完全照搬美国的制度。由于欧盟及其成员国的法律传统是采实际赔偿规则，因此借鉴美国的三倍损害赔偿规则来激励私人诉讼在欧盟行不通，哪怕是两倍损害赔偿也不允许。在缺少激励机制的情况下，欧盟为了鼓励私人提起反垄断诉讼，在扩大原告范围、减轻举证责任、增强诉讼机会、降低诉讼风险等方面想了很多办法，希望通过全面的改革措施为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。目前，欧盟委员会正在考虑何时采取适当的措施来贯彻实施《白皮书》的内容。

　　在欧盟成员国中，德国已经率先将欧盟全面促进反垄断私人诉讼的精神和想法付诸实施。第7次修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订的主要目的是为了与欧盟竞争法相协调，同时也为有效的私人诉讼铺平道路。该次修订引入了一些新的制度和规则，主要有扩大原告的范围、有限开放集体诉讼、竞争主管机构的决定对于法院有约束力、简化和强化损害赔偿责任、限制转递抗辩以及降低诉讼风险等6个方面。这些改革措施无疑增加了私人原告起诉的信心和决心。实际上，德国竞争法的私人诉讼案件在本次修订生效后已经出现了较大的增长。据德国联邦卡特尔局官员马库斯·兰格（Markus Lange）介绍，到2006年，德国私人损害赔偿案件上升到106件，2007年达到123件。

　　（三）有限开放模式

　　日本和加拿大至今没有完全开放反垄断私人诉讼。它们一方面认识到私人诉讼的重要性，另一方面基于美国的经验教训担心私人诉讼滥用的风险，因此采取了谨慎对待，逐步开放的策略。

　　日本《禁止私人垄断法》于1947年制定时就将私人反垄断诉讼的方式局限于损害赔偿诉讼，不允许私人提起禁令诉讼。即使是损害赔偿诉讼，该法也有两方面的重要限制：第一，可诉违法行为的有限性。按照《禁止私人垄断法》第25条的规定，应将垄断地位和企业合并等违法行为排除在损害赔偿诉讼范围之外。第二，损害赔偿诉讼的先决性。按照《禁止私人垄断法》第26条的规定，提起损害赔偿有一个先决条件，即公正交易委员会（JFTC）已经作出违法行为存在的决定，并且该决定必须是最终的结论性决定。这不仅限制了而且也延缓了私人损害赔偿诉讼的进程，导致私人当事人提起损害赔偿诉讼的案件非常少。2000年5月，日本修订了《禁止私人垄断法》，允许私人提起禁令诉讼。该法第24条规定，一个其利益受到或可能受到违反第8条第1款第5项或第19条规定的行为侵害的人，并且其因此遭受或可能遭受严重的损失，那么，该人有权要求侵害或可能侵害其利益的企业或行业协会暂停或防止该侵害行为的发生。该法修订以后，日本私人当事人提起禁令诉讼从此有了明确的法律依据，多了一条执行反垄断法的合法渠道。然而，私人当事人并不是对所有的反垄断违法行为都可以提起禁令诉讼。目前，禁令诉讼仅限于单个企业或行业协会实施的不公平交易行为一种违法行为。有研究报告认为，私人垄断化和不正当贸易限制行为是否可以适用禁令诉讼，应该等待私人禁令诉讼积累经验后再考察。

　　在加拿大，对于反竞争行为，法律先是不允许私人诉讼，这种状况一直延续到1976年。1976年《竞争法》将反竞争行为分为两类：一类为刑事犯罪行为，另一类为民事或者说可审查的行为（reviewable mat-ters）。该法禁止的刑事犯罪行为包括卡特尔行为（如固定价格和市场分割）、串通投标行为和歧视性或掠夺性定价行为、可审查的行为包括合并和市场支配地位滥用行为。按照该法第36条的规定，任何人因刑事犯罪行为遭受了损失，可以要求加害人赔偿实际损失以及调查费用和诉讼费用。对于可审查行为，由于其并不当然违法，而且还可能有利于竞争，因此应该交由加拿大竞争局执行，私人不能对这种行为启动诉讼程序。直至2002年6月的《竞争法修正案》生效后，私人诉讼的对象才扩大到部分可审查行为，目前仅限于拒绝交易、搭售、排他交易和市场限制四种可审查行为。为了防止私人诉讼的滥用，私人对于可审查行为只能寻求禁令救济，不能提起损害赔偿诉讼。为了防范战略诉讼和一些毫无意义的诉讼对于加拿大经济的损害，《竞争法》第103.1条对可审查行为还建立了一种特别的许可机制，试图在法庭正式受理和审理前就对一些私人诉讼进行过滤，以保护公共利益。这种许可机制主要由以下两方面的规定所组成：一是在向竞争法庭提出申请时，竞争局有相对优先的执行权，目的是为了防止私人诉讼与公力实施的冲突；二是建立了私人申请许可的标准，即竞争法庭在考虑是否同意申请时，要判断申请人的营业是否受到了《竞争法》第75条或第77条规定行为的直接和重大影响。“最近，加拿大议会中的产业委员会发布了一项报告，呼吁进一步扩大竞争法的私人诉讼，授权私人可以起诉市场支配地位滥用行为，允许私人当事人对于非刑事可审查行为也可以提起损害赔偿诉讼。报告还呼吁，小型企业的竞争法诉讼可以不适用通常的败者承担诉讼费的规则，目的是为了鼓励小型企业通过法庭寻求救济。这些建议如果实施将会极大促进私人发动这种竞争法诉讼程序……”

三、进一步推进我国反垄断私人诉讼：理念、模式与措施

　　为了进一步推进我国反垄断私人诉讼，首先要解决理念问题，扫清观念上的障碍；然后是选择何种模式、走什么样的道路问题；最后我们要落实具体的措施，以促进私人提起反垄断诉讼。

　　（一）树立反垄断私人诉讼优先理念，扫清观念障碍

　　《反垄断法》既规定了公力实施，也规定了私力实施，这种公私并重的二元执行体制符合当今世界的发展潮流。然而，与其他国家有所不同的是，我国的公力实施很不发达。除了商务部被动接受申请审查了一些经营者集中案件以外，另外两个重要的执法机构——国家发改委和国家工商总局——至今没有一件主动立案调查的案件，更不用说有查处的案件了。造成这种局面的原因很多，概而言之有三：第一，执法人员不足。无论是商务部还是国家发改委和国家工商总局，具体负责反垄断执法的反垄断局、价格监督检查司和反垄断与反不正当竞争执法局的人员编制都不多，与国外同类执法机构相比差距很大。例如，美国司法部反托拉斯司在2000年时工作人员中有343个律师和57个经济学家；德国联邦卡特尔局2009年工作人员有320人，其中一半是法律或经济学家；日本公正交易委员会2002年时职员数为607人，2008年达到795人。人员不足极大地限制了我国反垄断执法机构的执法活动。第二，执法能力有待提高。由于《反垄断法》制定的时间不长，机构的设置和人员的配备也是在最近才逐步到位，缺少执法经验，目前还处在向先进国家执法机构学习、取经以及强化执法能力的培养阶段。第三，忙于执法基础建设。由于《反垄断法》中有不少规定可操作性比较差，因此，为了将来更好地执法，我国的反垄断执法机构自《反垄断法》实施后一直忙于执法基础建设，正在抓紧制订《反垄断法》的相关配套规定。

公力实施的现状已经说明，我们在较长一段时间内不能对其寄予太高的希望，而应适时将重心转向私力实施。在实践中，虽然私人可以通过向执法机构举报以查处违法垄断行为，但效果并不明显。截至2009年5月，国家发改委共收到涉及价格垄断的投诉和举报近20件，主要集中在价格串通、滥用市场支配地位等方面；国家工商总局陆续收到数十起关于垄断行为的举报材料。但遗憾的是，国家发改委和国家工商总局对有关企业涉嫌垄断经营的举报，没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序。在这种情况下，树立反垄断私人诉讼优先理念，鼓励私人提起反垄断诉讼就显得非常必要了。事实上，在《反垄断法》的实施过程中，私人诉讼已经处于领先地位。通过私人诉讼，既可以使私人受害者获得赔偿，同时对执法机构也是一个很大的压力，督促执法机构尽快行动起来。然而，目前不少人仍将反垄断私人诉讼视为“洪水猛兽”，认为其会破坏正常的竞争秩序，浪费有限的执法资源。笔者认为，这种观念是片面的，它无限扩大了反垄断私人诉讼的副作用。根据国外的经验，只要制度设计得当，反垄断私人诉讼的副作用是可以控制的。现阶段，我国的反垄断私人诉讼不是多了而是少了。鼓励反垄断私人诉讼，牢固树立反垄断私人诉讼优先理念应该成为我们今后相当长一段时期工作的重点。

（编辑：中国西部涉外律师网）

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