关于推进我国反垄断私人诉讼的思考（下）

（作者：王健）

　　（二）采全面促进为主、适当金钱激励为辅的模式

　　为了进一步推进我国的反垄断私人诉讼，我们还应该认真思考模式的选择问题，因为不同的模式决定了不同的推进道路和具体措施。

　　日本和加拿大的“有限开放模式”虽然比较好地平衡了私人诉讼的优点和缺点，看起来比较理想，但该模式隐含了一个前提，即执法机构不仅是专业的，而且是敬业的，完全可以赖以保护公共利益，而直接赋予私人诉权可能被私人滥用从而损害公共利益。因此，该模式严重依赖执法机构的执法能力、执法积极性以及执法成效。而当出现执法机构能力有限、积极性不高或成效较差的情况时，该模式就失去了它固有的价值。实际上，日本和加拿大的实践已经证明了该模式的局限性。按照日本《禁止私人垄断法》的规定，在私人损害赔偿诉讼方面，必须有公正交易委员会的在先终局决定。如果公正交易委员会消极执行反垄断法或在执行反垄断法过程中采取非正式措施，那么对私人损害赔偿诉讼将会是沉重的打击。统计数据也表明，在20世纪90年代以前日本公正交易委员会所执行的案件非常少，在长达52年的时间内只有8件正式指控案件，与美国平均每年100件的指控事实相比，差距是显而易见的。因为公正交易委员会的能力非常弱，造成私人提起诉讼的机会就非常少，这是私人诉讼案件少的主要原因之一。鉴于该制度阻止了绝大部分私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼，因此有不少人建议对其进行根本性的改革，废除将公正交易委员会的审决作为损害赔偿诉讼的前置程序。加拿大《竞争法》经2002年修正后尽管将私人诉讼对象扩大到可审查行为，但由于规定了竞争局优先执法权以及竞争法庭的许可机制，导致实践中竞争法私人诉讼的增长仍然非常缓慢。据此，很多人认为，《竞争法》2002年的修正是相当保守的，建议对《竞争法》进行更深层次的修正。

　　美国的“金钱激励模式”之所以能有效推进反垄断私人诉讼，是因为美国有着强大和独立的司法系统，有一支能力、经验俱佳的法官队伍，这是最为关键的因素。如前所述，在美国《谢尓曼法》开始实施的第一个50年里反垄断私人诉讼案件并不多。对于这种情况，参议员乔治（George）在《谢尓曼法》辩论时就有所预见。他认为：“法案规定的私人诉讼权利将不是一个有效的执行方法，因为原告在诉讼过程中会面临一些障碍”，“私人当事人证明违法行为是很困难的”。1946年，美国联邦最高法院在毕格罗（Bigelow）案件中明确地表达了证明损害赔偿的规则，为私人诉讼清除了部分障碍，私人诉讼案件开始增多。20世纪60年代以后，随着一些程序规则的改变，特别是美国《联邦民事程序法》第23号规则确立了集体诉讼制度以及联邦上诉法院在一些判决中对于新的实质权利的承认或者说对于原告行使权利过程中诉讼负担的缓解，极大地鼓舞了私人提起反托拉斯诉讼，私人诉讼案件在20世纪60年代迅速得到增长。在1961年至1965年5年期间，私人诉讼案件一下子就蹿升至3 600件。随着私人诉讼案件数量的迅速增加，人们开始关注“金钱激励模式”的负面效果。“惩罚力度的提高固然激励了私人执行者，提高了诉讼的可能性，但会导致过度的威慑。”批评者同时还认为，三倍损害赔偿和合理律师费的威胁，再加上现代反托拉斯诉讼的巨额成本可能限制了公司从事有利于竞争的行为。受到三倍损害赔偿的激励，私人当事人还可能会过度执行反垄断法。除此之外，它还可能会被私人当事人滥用以实现敲诈和破坏竞争的目的。[39]针对“金钱激励模式”的局限性，美国法院自20世纪70年代中期以来，非常注重通过发展“反托拉斯损害”（antitrustinjury）、“反托拉斯起诉资格”（antitrust standing）以及“反托拉斯关系远近”（antitrust remoteness）三大原则来确保私人提起正确的反托拉斯诉讼。法院的控制立竿见影，20世纪80年代以来，反托拉斯私人诉讼案件有所减少。

　　我国没有美国这样强大和独立的司法系统，也没有一支能力、经验俱佳的法官队伍，因此，单凭“金钱激励模式”显然不足以有效推进反垄断私人诉讼。然而，将日本、加拿大的“有限开放模式”移植到我国也不可行，因为该模式强调反垄断执法机构对私人诉讼的干预，对反垄断执法机构的能力、工作态度、工作成效要求很高。而目前我国的实际情况是，反垄断执法机构无论是能力还是工作成效均存在不少问题，让其干预私人诉讼等于限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人当事人的实体权利。我们可以设想一下，如果我国也像日本一样对反垄断私人诉讼设置前置程序，那么反垄断私人诉讼肯定不会实现零的突破。虽然《反垄断法》第50条对私人诉讼是否有前置程序并没有明确规定，但最高人民法院的态度是，因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法直接受理，并依法审判。同时，按照《反垄断法》第50条的规定，我国对私人诉讼的对象并没有进行限制，一切垄断行为均可诉；诉讼方式既包括通常的损害赔偿救济，也包括国外的“禁令救济”——我国的法律用语是“停止侵害”。由此可见，无论是立法还是司法实践，“有限开放模式”在我国都没有其生存的土壤，而且目前实施“有限开放模式”的国家正在反思其做法，可能即将进行根本性的变革，“有限开放模式”的衰弱不可避免。

　　相比而言，欧盟及其成员国的“全面促进模式”更适合我国当下的情况。我国和欧盟面临着同样一个现实问题——“不发达的私人诉讼”，也面临着同样一个法律问题——“不确定的法律基础”。欧盟的经验告诉我们，要推进反垄断私人诉讼，必须克服一系列法律上的障碍，通过全面的改革为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。然而，我们也不能照搬欧盟模式。欧盟模式中的一个最大缺陷就是在损害赔偿制度上采纳实际赔偿（又称单倍赔偿）规则，不具有惩罚性。尽管大多数国家与欧盟一样没有引进美国的三倍赔偿制度或实行惩罚性赔偿，但实际赔偿规则适用的直接后果就是私人缺少提起反垄断诉讼的积极性，这是被许多国家的实践所证明了的。有学者认为，欧盟及其成员国反托拉斯私人诉讼的激励机制严重不足，其中最重要的原因也许在于它们仅将赔偿局限于恢复性赔偿，没有规定三倍赔偿或惩罚性赔偿。日本的学者也认为，日本缺少美国反托拉斯法所规定的三倍损害赔偿制度，也没有惩罚性赔偿制度，使得反托拉斯违法行为的受害人缺少金钱激励，从而不会积极提起损害赔偿诉讼。但是，我们也不能为了激励私人提起诉讼就直接引进三倍或惩罚性赔偿制度，因为三倍或惩罚性赔偿制度的局限性同样是不容忽视的。值得注意的是，欧盟委员会在《绿皮书》中规定的两倍损害赔偿改革方案以及德国垄断委员会在第7次修订德国《反限制竞争法》时曾经建议的两倍损害赔偿规则也许代表了未来的发展方向，我国可以考虑这种中间的改革路线。

　　（三）六大举措

　　我国反垄断私人诉讼虽然现状不佳，但毕竟已经迈出了可喜的一步，未来的发展空间还是很大的。实践给予的启示是，反垄断法有其特殊性，我们不应该照搬民法、民事诉讼法的一般原则和规定来处理私人提起的反垄断诉讼。展望未来，笔者认为应在以下六个方面作出适应性的制度安排。

　　1.规定间接购买者的起诉资格，扩大反垄断私人诉讼原告的范围。因垄断行为遭受损害的私人有些是直接购买者，但更多的是直接购买者以外的下游厂商或最终消费者，我们称之为间接购买者。虽然《反垄断法》第50条的规定并没有明确作为间接购买者的私人能否提起诉讼，但根据《民事诉讼法》第108条的规定，要求原告必须有“直接利害关系”，这会导致实践中间接购买者可能无法提起诉讼。有实务人士在分析我国反垄断诉讼原告资格时就指出，如果制造商之间进行了固定商品价格的行为，则批发商有权对制造商提起诉讼。但是，在产业链上的其他个体如最终消费者，尽管他们因非法行为而遭受了间接的损失，但因为他们与案件没有直接利害关系，也就无权提起诉讼。笔者认为，我国反垄断私人诉讼数量少与此有很大的关系。如果限制间接购买者的诉讼主体资格，无异于对大多数私人特别是消费者关上了反垄断诉讼的大门。美国联邦最高法院于1977年在伊利诺斯州砖公司诉伊利诺斯州案（Illinos Brick v. Illinos）中，判决只有直接购买者才可以提起联邦反托拉斯诉讼，这就是着名的“伊利诺斯砖块规则”（“Illinos Brick rule”）。但是，该规则并不受人欢迎，美国的一些大州如加利福尼亚、亚利桑那等州则采取了相反的行动，通过了所谓的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令（“Illinos Brick Repealer”statutes）。根据法令的规定，间接购买者可以根据州法提起三倍损害赔偿诉讼。现在，美国超过35个州的法律允许间接购买者根据州法提起反垄断诉讼。第7次修订后的德国《反限制竞争法》第33（1）条规定，具有起诉资格的是一切受影响的人（affected persons）。所谓一切受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。按照政府对法案的解释，间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼。日本最高法院也没有像美国一样限制间接购买者的诉讼资格，竞争者、直接购买者或间接购买者如终端消费者都可以提起诉讼。由此可见，世界主要国家在处理间接购买者诉讼资格问题上的做法渐趋一致，即允许间接购买者提起反垄断诉讼。《反垄断法》应对间接购买者的诉讼主体地位作出明确的规定。

　　2.在归责原则和举证责任方面作特殊的制度安排，增强反垄断私人诉讼成功的可能性。归责原则和举证责任是反垄断诉讼中私人原告必须面对的重要问题。不同的归责原则决定了诉讼的难易程度，而举证责任则直接关系到案件最后的成败。由于《反垄断法》对归责原则和举证责任问题没有作出规定，按照一般法理，目前的实践是按照民法和民事诉讼法的规则来进行操作的。也就是说，在归责原则方面，采过错责任；在举证责任方面，采“谁主张谁举证”。然而，私人当事人相对于垄断大企业而言无疑是一弱者，其起诉能力和证据的收集能力通常比较差，证明垄断企业有过错很困难。有些证据如市场份额、市场进入、市场竞争状况等，除非被告提供或公权力介入调查取证，私人当事人很难获得。因此，如果适用过错责任原则和实行“谁主张谁举证”规则，那么他们成功的可能性就微乎其微。我国法院判决驳回起诉的3起垄断案件，其主要原因就是原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。这充分说明按照民法和民事诉讼法的一般规则来处理对反垄断诉讼的影响是相当大的，也是造成我国反垄断私人诉讼成功率低的主要因素。在归责原则上，日本、韩国、美国等国都规定了无过错责任，如日本《禁止私人垄断法》第25条明确规定“事业者证明其无故意或过失的”，亦不能免除责任。对此，我们不妨借鉴。在举证责任方面，笔者主张实行“举证责任倒置”，“因为仅仅靠个人，没有任何法律手段，想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据，就会导致反垄断维权难以启动，或者难以有效开展的尴尬状况”。另外，如果可行的话，笔者还建议导入英美国家的“审前证据开示制度”。审前证据开示制度意味着强制性披露所有文件资料，每一方当事人都有权要求对方提供任何相关资料。这种制度设计可以使私人当事人相当容易地获得相关证据材料，从而极大地增加私人反垄断诉讼胜诉的机会。

　　3.规定私人集体诉讼制度或私人代表诉讼制度，促进更为全面的反垄断私人诉讼。私人诉讼不应该是少数人的事情，要鼓励广大受到违法垄断行为影响的一切人参与诉讼。只有这样，才能充分体现并发挥私人诉讼的优越性。承接此项功能和任务在有些国家如美国是通过集体诉讼制度来完成的，在有些国家如英国、澳大利亚则是通过私人代表诉讼制度来实现的。根据反垄断法提起集体诉讼可以达到以下两个目的：第一，大量的单个损害非常小的反托拉斯受害人可以借助于集体诉讼获得赔偿；第二，集体诉讼可以产生强有力的威慑效果，可以提高消费者的福利。20世纪60年代，美国通过规定集体诉讼制度，直接促进了私人反托拉斯诉讼的大量增加。现在，集体诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥着积极的作用。从比例上看，反托拉斯集体诉讼占了整个私人反托拉斯诉讼的20%。英国竞争法规定了世界上独一无二的消费者代表诉讼制度，国务秘书指定的团体可以代表消费者起诉。英国政府在2001年7月颁布的白皮书——《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》——中声称：“由指定团体代表消费者提起诉讼可以减少消费者的诉讼成本，并且可以创造更为简便的诉讼程序。”按照澳大利亚《1974年贸易行为法》第87条第1A款规定，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）可以代表一个或更多的人，向法院申请命令救济。增加该条规定的主要理由是，“小企业没有时间、资源或法律专家从事长期的法律程序，由竞争和消费者委员会代表小企业针对重大的、有广泛影响的竞争法违法行为发动诉讼程序会处于更加有利的位置”。然而，《民事诉讼法》并没有规定集体诉讼制度，《中华人民共和国消费者权益保护法》也仅规定消费者协会可以支持受损害的消费者提起诉讼。因此，按照我国目前的规定，要使大多数人参与到反垄断私人诉讼中来是不可能的。为了全面促进我国反垄断私人诉讼，我们不妨借鉴美国的集团诉讼制度。王晓晔教授也指出，如果个人进行诉讼的话，代价太大，成本太高，在这种情况下，应当借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度。另外，我国法律仅规定消费者协会支持消费者起诉是不够的，还应借鉴英国的做法，将其改造成具有中国特色的消费者反垄断代表诉讼。

　　4.规定双倍赔偿制度及计算方式，激励私人提起反垄断诉讼。其他国家的实践已经证明，如果仅仅规定实际损害赔偿规则，那么私人当事人提起诉讼的意愿一般不会太高。美国强制性的三倍损害赔偿制度在激励私人提起反垄断诉讼方面发挥了重要作用。但是，鉴于三倍损害赔偿制度的局限性，欧盟及德国曾建议采两倍损害赔偿制度。而《反垄断法》第50条对损害赔偿的性质没有明确规定，实践中一般按实际损害赔偿来处理。为了激励私人提起反垄断诉讼，我们不妨引入两倍损害赔偿制度。另外，有些国家虽然规定了惩罚性赔偿制度，但其反垄断私人诉讼的效果并不好，这是因为在这些国家损害赔偿的计算难度很大。原告要举证“遭受损失后的财务状况和如果没有遭受损失时的财务状况的差额”，而这种计算方式是非常复杂的。原告必须获得大量的经济和统计数据，需要计算假定的市场价格，这对于原告来说是非常困难的。我国反垄断私人诉讼的原告也面临着同样的问题，这也是为什么目前的反垄断私人诉讼仅提出象征性损害赔偿的主要原因。我们不妨借鉴德国的计算损害赔偿的简化规则，“当评估损失时，法院可以根据《民事程序法》第287条的规定，考虑以企业因违法行为所获得的那部分利润为基准来确定具体的赔偿金额”。我们还可以借鉴日本的弹性赔偿规则，“当损害是显而易见的，并且证明准确的赔偿额是非常困难之时，法院应该在考虑审判进程和所有证据的基础上确定一个合适的赔偿额”。

　　5.规定约束力规则，提高反垄断私人诉讼的信心和决心。我国目前的反垄断私人诉讼都是独立提起的。在国外，有很多反垄断私人诉讼是在反垄断执法机构调查处理后提起的，这种诉讼我们可称之为“后继诉讼”（follow-on action）。私人当事人选择后继诉讼可以享受到两大好处：第一，在不需要动用任何其他资源的情况下即可以证明违法行为存在；第二，可以从先前的案件中获得有关证据材料和文件资料。许多国家的立法为了鼓励后继诉讼，明确规定了竞争主管机构的处理决定对于后继反垄断诉讼案件具有法律约束力。例如，德国《反限制竞争法》第33（4）条明确规定，当原告根据《反限制竞争法》或《欧共体条约》第81条或第82条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机构在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。英国《2002年企业法》第47A条规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。按照我国目前的规定，反垄断执法机构认定的事实对法院是没有约束力的，这对鼓励后继诉讼在我国的开展是不利的。有些违法案件如秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，私人诉讼往往无法独立进行。而执法机构凭借着其强大和广泛的调查权力，指控此类违法行为相对比较容易。此时，如果能建立私人诉讼充分利用执法机构已有成果的机制，无疑可以大大提高私人诉讼的信心和决心，同时也有利于增强反垄断法的威慑效果。特别是当我国反垄断执法机构在将来真正发挥作用后，约束力规则的效果就会逐渐显现出来，对于克服目前案件类型单一的局面将发挥重要的作用。

6.改造诉讼费规则，减轻反垄断私人诉讼的风险。按照我国法律的规定，诉讼费用中的律师费、调查费不管案件结果如何一般由当事人各自承担，而法院的案件受理费一般由败诉方承担。这种诉讼费用的支付方式对于那些受违法垄断行为影响的小公司和个人而言存在着极大的风险。他们担心，如果提起的损害赔偿数额较高，一旦败诉将承担高昂的诉讼费用。这可能严重妨碍私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼。为了鼓励私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼，必须对一般的诉讼费规则作出适当的改造，以降低反垄断私人诉讼的风险。这种改造，现在有两种模式可供参照。一种是美国的“单方诉讼费用规则”（one-way costs rule）。按照该规则规定，如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。毫无疑问，这种诉讼费规则对于原告非常有利，并将其诉讼风险降低到了最低程度。另一种是德国的“法院酌定诉讼费制度”。根据德国《反限制竞争法》第89a条的规定，如果原告能够证明目前的基于全部争议金额（full value in dispute）支付诉讼费用的方式将严重危及其经济地位，法院可以根据原告的经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额（a part of the value in dispute）支付法院的诉讼费用。同时，律师费也按照调整后的争议金额支付。原告如果败诉，也按照该比例支付对方的律师费和诉讼费；如果胜诉，则可以要求被告按全部争议金额支付诉讼费和律师费。该条规定由于可以缓解原告的诉讼费用风险，同时由法院根据每个案件的具体情况来决定是否适用该规则，可以最大限度降低被滥用的风险，因此对私人诉讼产生了积极影响。

（编辑：中国西部涉外律师网）

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