企业合并反垄断审查中的结构救济剥离期限问题

（作者：韩伟）

　　商务部最新发布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（以下简称暂行规定）对资产或业务剥离的期限予以了部分明确，但整体而言，我国合并反垄断审查中结构救济的剥离期限仍待进一步明晰。

一、我国规定与实践

　　（一）现行规定

　　暂行规定第3条第1款规定，“剥离义务人应当在审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议（下称自行剥离）；如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方，并达成出售协议及其他相关协议（下称受托剥离）。”该款明确了剥离在方式上划分为自行剥离与受托剥离。暂行规定第3条第2款规定，“剥离义务人应当在出售协议及其他相关协议签订之日起3个月内将剥离业务转移给买方，并完成所有权转移等相关法律程序。根据案件具体情况，经剥离义务人申请并说明理由，商务部可酌情延长业务转移的期限。”该款明确了结构救济中资产或业务剥离的最后阶段，即对资产、业务所有权具体转移的期限要求。

　　（二）实际案例

　　自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，共有5起案件附条件通过，其中三菱丽阳公司收购璐彩特公司案涉及临时性产能剥离，辉瑞公司收购惠氏公司案和松下公司收购三洋公司案涉及业务、资产剥离。

　　2009年4月24日发布的三菱丽阳公司收购璐彩特公司案公告中，执法部门要求“璐彩特国际（中国）化工有限公司（简称璐彩特中国公司）将其年产能中的50%剥离出来，一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人（”第三方购买人“），剥离的期间为五年。”就剥离期限而言，执法部门要求，“剥离应在拟议交易完成后的六个月内完成。如果璐彩特公司有合理理由提出延期申请，商务部有权将以上期限延长六个月（”剥离期限“）。”

　　2009年9月29日发布的辉瑞公司收购惠氏公司案公告中，执法部门要求“剥离在中国境内（指中国大陆地区，不包括香港、澳门及台湾）辉瑞旗下品牌为瑞倍适（Respisure）及瑞倍适-旺（Respisure One）的猪支原体肺炎疫苗业务。” 就剥离期限而言，执法部门要求，“辉瑞公司必须在商务部批准此项集中后六个月内通过受托人为被剥离业务找到购买人并与之签订买卖协议。”“如果辉瑞公司在商务部批准此项集中后六个月内未能找到购买人，商务部有权指定新的受托人以无底价方式处置被剥离业务。”

　　2009年10月30日发布的松下公司收购三洋公司案公告中，执法部门要求“剥离三洋公司目前全部的硬币型锂二次电池业务，即将三洋公司位于日本鸟取县岩见町的鸟取工厂的硬币形锂二次电池业务全部转让给独立第三方（购买人）。”就剥离期限而言，执法部门要求，“松下公司和三洋公司应在本次经营者集中完成日之后6个月内完成上述消除影响措施。如在该期限内未能实施完毕，可再延长6个月，但事前必须取得商务部批准。如果集中双方在该延长期内仍未能完成前述消除影响措施，则商务部有权指定独立受托人将前述拟剥离业务转让给独立第三方。” 该案中执法部门还就民用镍氢电池以及车用镍氢电池的剥离设置了与硬币型锂二次电池同样的剥离期限要求。

　　（三）大致总结

　　三菱案中的期限要求是6个月，该6个月的起算时点是“拟议交易完成后”，并明确了有合理理由时主管部门可能会再延长6个月。但“拟议交易”是指“集中交易”还是指“剥离交易”，从字面上看并不清晰，倾向“集中交易”来理解似乎更为合理。此外，对于剥离是自行剥离还是委托剥离未作要求，可理解为允许自行剥离。

　　辉瑞案中的期限要求是6个月，该6个月的起算时点是“在商务部批准此项集中后”，该时点较为清楚，即最终执法决定文书作出之日。该案未明确具体延长期，只明确初次剥离失败后执法部门可另行指定新受托人重新剥离。此外，该案要求剥离一开始就为受托剥离。

　　松下案中的期限要求是6个月，该6个月的起算时点是“在本次经营者集中完成日之后”，并明确了主管部门可能会再延长6个月。此外，对于剥离是自行剥离还是委托剥离未作要求，可理解为允许自行剥离。

　　上述三案中要求的剥离期限起算时点并不一致，辉瑞案的起算时点早于三菱案与松下案。三起案件的剥离途径也不完全一致，辉瑞案要求自始就受托剥离，而三菱案与松下案则允许首先自行剥离，且三菱案与松下案都明确执法部门可能延长6个月剥离期。整体可以看出，三起案件对于剥离期限的具体阶段划分较为模糊，执法部门是依据个案不同情况来设置剥离阶段并明确相关期限要求，显示出一定的灵活性。而暂行规定第3条明确的3个月期限，则是买受人确定并签订相关协议后资产或业务具体转移的期限，该期限在三菱案、辉瑞案与松下案中并未具体明确要求。

二、域外规定与经验

　　（一）美国

　　1，司法部

　　美国司法部2004年发布的《合并救济指南》（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies）中规定，司法部一般要求合并当事人尽快完成资产剥离。基于待剥离资产的规模与复杂性，司法部一般会给予剥离人60-90日让他们自己确定合适的购买人。此外指南也明确，会视个案情况许可较短的宽展期或者加快剥离期限。

　　2，联邦贸易委员会

　　美国联邦贸易委员会2003年发布的《合并救济协商声明》（Statement of the Federal Trade Commissions Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies）对于具体剥离期限没有明确表述，其1999年发布的《资产剥离研究》（A Study of the Commissions Divestiture Process）则进行了一定的分析。该研究报告提到，为消除竞争损害，较之早期执法，委员会已大大缩短剥离期，现在一般要求在同意协议（consent agreement）签订后6个月内完成剥离。此外，为尽快完成剥离从而减少或者排除过渡期的负面影响，委员会积极运用“买家先行”（“up-front divestitures”）规则。

　　（二）欧盟

　　欧盟2008年发布的修订版《合并救济通知》（Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation （EC） No 139/2004 and under Commission Regulation （EC） No 802/2004）中97、98条对剥离期限予以了要求。依据这两条的规定，欧盟委员会一般将整个剥离期限分为达成最终剥离协议的期限与进一步完成最终剥离的期限。达成剥离协议的期限一般又分为由当事人确定合适购买人的期限，即第一阶段剥离期（first divestiture period），以及当事人不能成功剥离业务时由受托人在无底价基础上实施剥离的期限，即受托剥离期（trustee divestiture period）。通知认为，较短的剥离期有助于资产的成功剥离，建议剥离期限在可行的基础上应尽量缩短。通知提到，委员会一般考虑第一阶段剥离期为6个月左右，一般考虑3个月的受托剥离期，完成最终剥离的期限一般为3个月。此外，通知也明确这些期限将依据个案作适当调整。

三、我国的发展方向

　　（一）设置模式

　　1，整体期限采二分法

　　剥离期限整体上分为两个阶段，即“买家确定期”和“资产、业务移转期”，“买家确定期”就是确定待剥离资产或业务的最终购买人的阶段，而“资产、业务移转期”则指完成待剥离资产或业务所有权法律转移的阶段。

　　为规范剥离期限以及相关文书的统一，建议今后的决定及公告文书中统一“买家确定期”的起算时点，以“商务部作出附条件批准集中的决定之日”为“买家确定期”起算时点，因为该时点较之“集中交易完成之日”等时点更为明确。而“资产、业务移转期”的起算时点，则为待剥离资产或业务“出售协议及其他相关协议签订之日”。

　　此外，就期限的具体计算而言，如暂行规定第11条所规定，执法部门对合并当事人提交的监督受托人、剥离受托人、剥离业务买方人选、委托协议和拟签订的剥离业务出售协议及相关协议等进行评估时，应“期限中止”，即所用时间不计入剥离期限之内。

　　2，三种具体设置情形

　　考虑个案中资产或业务剥离方案的各种可能性，结合“买家确定期”与“资产、业务移转期”的划分，笔者认为可能主要有三种不同情形的剥离期限设置：

　　（1）当剥离采取“买家先行”规则时

　　这种情形下，“买家确定期”不需要求，“资产、业务移转期”分为“初次资产、业务移转期”和“资产、业务移转延长期”（主管部门同意）。

　　（2）当剥离不采取“买家先行”规则，允许自行剥离时

　　这种情形下，“买家确定期”分为“自行剥离期”、“受托剥离期”和“受托剥离延长期”（主管部门同意）；“资产、业务移转期”分为“初次资产、业务移转期”和“资产、业务移转延长期”（主管部门同意）。

　　（3）当剥离不采取“买家先行”，要求受托剥离时

　　这种情形下，“买家确定期”分为“受托剥离期”和“受托剥离延长期”（主管部门同意）；“资产、业务移转期”分为“初次资产、业务移转期”和“资产、业务移转延长期”（主管部门同意）。

　　（二）具体操作

　　1，期限长短之考量

　　一方面，一项快速的资产剥离可以促进救济尽快完成，尽量维系合并前的市场竞争，同时也可以降低剥离期限过长可能导致的资产贬值风险。另一方面，较长的剥离期限可对潜的买家更为充分的筛选，同时也有利于潜在买家对待剥离资产、业务更为充分的了解（当一项待剥离资产、业务内容庞杂时，潜在购买人往往需要较长时间进行尽职调查），对于完成剥离后资产、业务的良性运转有积极意义。

　　考虑到目前我国执法部门还缺乏资产或业务剥离的充分经验，受托人等中介机构的相关业务发展也不成熟，这种情况下往往剥离效率不会很高。因此，权衡利弊，笔者建议在我国《反垄断法》执法初期，依个案情况，整体上倾向于较为宽松的剥离期限设置。

　　2，明确灵活之衡平

　　一般案件应在决定书中将“买家确定期”与“资产、业务移转期”都予以明确。而针对特定案件，特别是考虑产业特性、市场竞争境况以及待剥离资产、业务的规模与构成等特殊因素时，执法部门又应该灵活运用一般期限的缩短与延长。比如，过渡期内待剥离资产、业务的存活性面临巨大风险时，或者由于待剥离资产、业务过渡期内的低效运作导致市场竞争活力严重不足时，则应缩短期限，要求尽快完成剥离。如果剥离难度的确很大，且市场竞争秩序短期内不会受到严重损害时，则可以适当延长剥离期限。

　　3，特案期限之保密

　　剥离期限一般在决定书中予以明确，并予以公告。但当剥离期限披露给第三方可能会对剥离过程造成负面影响时，剥离期限可以考虑只在决定书中表述，公告中不予体现。比如，当适格的潜在购买人不多时，往往更容易出现购买人道德风险，如果潜在购买人知晓具体剥离期限，往往会出现购买博弈，影响剥离效率与质量，这种情况下就可考虑公告内容不涉及剥离期限。对特定案件的剥离期限保密，这种思路在英国竞争委员会2008年发布的《合并救济指南》（2008 Merger Remedies: Competition Commission Guidelines）中就有所反映。就我国而言，考虑执法的统一性以及行政公开原则要求，个案中对剥离期限的保密应慎用。

结合上述分析，笔者建议将结构救济中的剥离期限，从“买家确定期”和“资产、业务移转期”两大阶段来整体认识，并结合“买家先行”规则的采纳情况，在三种情形中依据个案情况去设置具体剥离期限。目前暂行规定明确了“资产、业务移转期”的设置要求，确定“初次资产、业务移转期”为3个月，而“资产、业务移转延长期”则规定由主管部门依具体情况“酌情延长”，对于“买家确定期”并没有规定。笔者建议，在依据个案情况保持一定灵活性的前提下，结合欧美及我国有限的执法经验，今后的案件处理中，“买家确定期”中的“自行剥离期”可一般确定为6个月、“受托剥离期”在“自行剥离期”前置时，即第二种情况中，一般确定为3个月，在无“自行剥离期”前置时即第三种情况中，一般确定为6个月，而“受托剥离延长期”一般不超过6个月。