有限公司股权善意取得的法律构成（一）

（作者：姚明斌）

2011年1月27日发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称法释[2011]3号）第26条、第28条规定股权在特定场合可以参照适用《物权法》第106条的善意取得规则。在此之前，关于有限公司股权的善意取得问题，我国立法上并无具体规定，学说上存有不同看法，实践中则不乏积极探索之例。随着法释[2011]3号的施行，从司法适用的角度考察和分析有限公司股权善意取得的法律构成，将有助于准确地把握股权转让中适用善意取得规则的价值判断与规范逻辑，促成股权转让纠纷的裁决及当事人合法权益之保护。

　　法释[2011]3号第26条、第28条虽然针对不同的股权变动场合，但是都规定《物权法》第106条善意取得规则的参照适用功能。方法论上，此二条款属于不完全规范中的指示参照性规范，其为法律未为明确规定之案件类型提供准用的规范基础。但是，即使法律未明确规定，被参照的规范之使用，亦只能是“准用”，应当避免不合理的等量齐观，不可自始排除事物本身所要求的差别处理。[4]解析股权善意取得的法律构成，关键就在于考察《物权法》第106条所确立的规范框架适用于股权变动场合时，应作何种调适。本文即尝试以《物权法》第106条规范框架为基础，就善意取得规则在股权变动场合的参照适用，作法律构成方面的分析。

一、无权处分与权利外观

　　善意取得是通过赋予权利外观公信力，解决无权处分情况下第三人取得权利的正当性问题。中国的司法实践对股权善意取得早有探索，甚至在《物权法》颁行之前的“崔海龙案”中，就形成了关于股权善意取得中无权处分及权利外观的司法判断规则，并对法释[2011]3号有一定影响。

　　（一）司法解释前的司法判断：“崔海龙案”

　　该案的基本案情如下：甲、乙、丙共同出资设立世纪公司，持股比例分别为54%、40%、6%。后乙制作假的《股权转让协议》和《股东会决议》，由其受让甲、丙的全部股权，并指使丁仿照甲、丙的字迹在协议和决议上签字后，完成了工商变更登记。之后乙又将其名下80%的股权转让予戊，并完成工商变更登记。交易过程中，戊查阅了工商登记，确信乙是股东。甲、丙发现自己的股权被处分后，即起诉要求确认乙戊的股权转让合同无效。

　　一审判决认为戊可以善意取得80%的股权，理由包括：（1）乙的行为构成无权处分；（2）善意取得的标的不仅限于不动产，也可以包括股权；（3）工商登记具有公信力，公示性最强，从权利外观而言，戊有理由相信乙是股权持有人，公司外部纠纷应采公示主义和外观主义原则；（4）戊进行交易时并不明知交易标的部分属于甲、丙，其查实工商登记已尽了审慎注意义务；（5）戊就股权转让支付了合理对价；（6）戊受让股权后办理了工商登记变更手续；（7）戊已进入公司行使权利，公司经营状况已变化。

　　甲、丙遂提出上诉，认为工商登记不是股权变动的生效要件，不具有公信力；“原审法院认定工商行政管理的登记具有公信力且公示性强，并以此作为……股权转让协议有效的依据，是对工商行政管理机关股权登记的法律性质和效力的错误理解”。最高人民法院二审判决维持原判，就权利外观问题作出回应：（1）《公司法》将工商登记设置为对抗要件，使工商登记的股东非法处分股东名册上的股东之股权成为可能；（2）股东工商登记也可能出现错误的情况，错误登记的股东转让股权即为无权处分；（3）在隐名投资关系中，名义股东转让股权予非股东第三人，亦以工商登记为准。因此，“在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据”。

　　由该案一、二审判决，可提炼出关于股权权利外观和无权处分的若干司法判断规则：（1）股权工商登记公示性强，具有公信力；（2）登记错误时错误登记的股东处分他人股权，构成无权处分；（3）工商登记既属对抗要件，工商登记的股东处分未工商登记股东之股权，既有可能，也构成无权处分；（4）名义股东向非股东第三人处分股权，亦以工商登记为准。

　　（二）司法解释的具体化：法释[2011]3号第26条、第28条

　　上述司法判断在法释[2011]3号第26条、第28条得以部分体现和延伸。这两条分别规定了名义股东处分股权和一股二卖两种情况下可以参照适用《物权法》第106条。关于一股二卖，该第28条第1款明确围绕“尚未向公司登记机关办理变更登记”展开，善意取得的权利外观当为工商登记无疑。名义股东处分股权场合，虽然该第26条未明确权利外观为何，但笔者认为，如“崔海龙案”二审判决理由所述，原则上应以工商登记作为权利外观。

　　可以追问的是，作为上述司法判断规则（3）的具体化，该第28条规定的一股二卖是否存在无权处分呢？诚然，工商登记既属对抗要件，变更登记之前股权若已变动，确实有名实不一的可能。但是，若对公示对抗规则作进一步分析，由于未经登记的股权变动不得对抗第三人（《公司法》第33条第3款），则对于第三人而言股权变动可以视为不存在，那么出让人向其转让股权的行为也就不构成无权处分，第三人可以主张自己系经有权处分受让股权。可见，公示对抗模式虽然会提高权利外观的“误差率”，但公示对抗规则本身可以保护第三人，具有一定程度之自我“治愈”功能。因此，从规则功能角度似无必要在一股二卖场合引入善意取得，只是由于《公司法》第33条第3款公示对抗规则构成要件过于简单，在保护合理信赖方面缺乏细致区分的参考因子，故而规定参照适用善意取得规则。

　　相比之下，将善意取得引入名义股东处分股权纠纷中，更是偏离善意取得服务于无权处分之规范旨趣。名义股东往往是工商登记上彰示的股东。第三人尤其是公司外部第三人难以知晓私人之间代为持股的约定，交易时能查知和确信者往往只有工商登记表彰的权利外观。若基于其和实际出资人的代为持股关系，否定善意第三人得受让股权，不啻于将实际出资人基于代为持股关系所应承担的风险转嫁给交易中的善意第三人，显然不符合风险与收益相匹配的正义观。虽然实践中有法院基于合同相对性原理，作出支持善意第三人的判决，但是合同相对性并无法解决保护第三人的标准问题，于此参照适用善意取得规则，更多的是填补规范空缺，降低商事外观主义原则在裁判中的操作难度。

　　综上，法释[2011]3号关于股权善意取得的规定，一方面延续了最高人民法院在“崔海龙案”二审理由中的司法判断（3）和（4）并予以明确和具体化，其中善意取得的参照适用，虽仍系于一定之权利外观，但功能上已非全然聚焦于无权处分场合。另一方面，“崔海龙案”一、二审判决关于工商登记公信力以及登记错误的判断即笔者归纳的司法判断规则（1）和（2），却未获提及。那么，是否真的如“崔海龙案”原告上诉理由所述，工商登记并非生效要件，就不具有公信力？在法释[2011]3号第26条、第28条规定的情形外，善意取得还能参照适用吗？对此，德国法的新发展提供了一种颇具启示意义的立场。

　　（三）登记错误作为统一的适用前提：德国法的立场

　　修订后的德国有限责任公司法第16条第3款是关于自无处分权人处取得股权（ErwerbvomNichtberechtigten）的规定：“如果出让人作为股份所有人被记载在商事登记簿所接受的股东名单中，受让人可以经由有效的法律行为从无处分权人处获得股份或股份上的权利。（第1句）如果取得股份时名单上的错误持续少于三年，且该错误不可归责于权利人，则不适用上述规则。（第2句）如果受让人明知或者因重大过失而不知无处分权，或者名单上载有异议，也不能适用善意取得。（第3句）……”

　　在修法之前，股份的受让人必须承受股份实际上属于他人而非出让人的风险，[10]新法转而保护基于商事登记簿中的股东名单而产生的对处分权的信赖。[11]商事登记簿中的股东名单属于权利外观，其存在错误（Unrichtigkeit）是适用善意取得的基本前提。这里的错误，指的是登记内容与实际法律地位之间的不一致（Dispkrepanzzwischen Eintragungundwahrer Rechtslage），而与该不一致的形成是否基于某种主观上的过错无关。虽然股份转让合同和股份转让本身需要公证，但是法律并未规定股份转让生效的时点，而是交由当事人灵活约定，[14]受让股份者疏于促成将自己的法律地位载入登记名单，就会引发登记之不一致。此外，负有提交股东名单载入商事登记簿的公司经理疏于提交，也可能导致不一致。可见，德国法并不考虑登记错误之成因，而是将登记错误统一作为善意取得的前提。中国法上，前述司法判断（2）也是着眼于登记错误。从保护交易安全及避免评价矛盾的角度，笔者认为在法释[2011]第26条、第28条之外，若存在其他类型的登记错误，不妨亦参照适用善意取得。

　　然而也有论者指出，股东名单在连接股份转让与善意取得方面并非最佳的选择（an Imperfect Link），因为股东名单进入商事登记时，对其正确性缺乏严格、客观的事先审查，其不可能像土地登记簿一样保持完全的同步性（ein vollstandiger Gleichlauf），并不是一个非常可靠的信赖基础。虽然电子查阅使商事登记簿具有很高的公开性，[18]法律也将其确定为可供信赖的权利外观，但从立法论看，公示程度与可信赖程度之间并非完全的正相关关系。若没有相应机制把权利外观和实际权属的一致性保持在一定范围内，径直赋予权利外观公信力，就有过分损及财产静态的安全之虞。登记的简化与便捷是商事交易成本与效率的要求，但其可能导致准确率较低进而影响善意取得适用后的实质公平。也正因为如此，修订后的德国有限责任公司法第16条第3款第2句引入了等待期和真实权利人可归责性等因素，作为善意取得适用范围的限制。下文将考察这一思路在中国法下展开的可能性。

二、交易行为特征与股权转让合同的效力

　　（一）股权交易行为与善意取得

善意取得制度旨在保护交易安全、促进交易效率，故其适用范围应以交易为限。在德国民法上，若无权处分人和第三人的关系欠缺交易行为（Verkehrsgeschaft）特征，则排除善意取得制度的适用。在商事领域，交易行为特征也是成立权利外观责任的必要条件。就德国有限责任公司法第16条第3款之适用，交易行为亦被认为是法条未予明言但不言而喻（Selbstverstandlichkeit）的构成要件。

交易行为首先是法律行为，诸如股权法定继承之类非基于法律行为的股权变动，不能适用善意取得。]交易行为特征，还要求双方在法律上和利益上系独立的主体，善意取得不适用于出让人与受让人在人格或经济上具有同一性（Identitat）的场合。在参照适用《物权法》第106条时，亦应将此前提置入股权善意取得的判断中，对此我国司法实践已有所把握。比如，有判决以无权处分人与第三人为父女关系为由，否认第三人成立善意取得；也有判决认为，由于无权处分人本身又是第三人（公司）的两个股东之一，第三人不能主张成立股权善意取得；还有判决以出让人与第三人乃同胞兄弟关系作为否定第三人善意取得的一个理由。此外，还存在公司职员冒名转让股权，受让人取得股权后又转让予另一股东，且受让人和该另一股东系父子的情况，单从交易特征来看，实不应成立善意取得。在真实权利人无法实质证明第三人非善意的情况下，交易行为特征在保护真实权利人方面显得犹有价值。

　　（二）股权转让合同的效力与善意取得

　　德国法在股权变动方面同样遵行区分负担行为和处分行为的思路，其有限责任公司法第16条第3款第1句强调法律行为必须有效，应指处分行为不存在处分权以外的效力瑕疵原因。在中国法上，由于有限公司股权变动规则有所不同，法律行为效力和善意取得的关系应另外考察。

　　关于有限公司的股权变动模式，学说上有形式主义和意思主义两种立场。前者认为，可以将股权转让合同和股权转让本身区分为两个不同的行为，债权行为使出让方负有转让股权的义务，股权变动取决于是否有权利变动行为；合同生效后，变更股东名册则股权发生变动，变更工商登记则股权变动效果可以对抗第三人。后者认为，股权转让合同一旦生效，股权即移转于受让方，此一过程无须公示，但若要对抗第三人则须变更工商登记。可见，两种观点均承认工商登记的对抗要件地位，但就工商登记之前股权变动的生效时点存在歧见。

　　从解释论出发，笔者持意思主义立场。在文义上，《公司法》第33条并未明确赋予股东名册记载以生效要件地位；相反，从该条第2款“记载于股东名册的股东”之措辞，似可推断股东身份之取得与否可能并不直接受制于股东名册之记载。体系解释方面，上述推断可由《公司法》第74条获得印证。法释[2011]3号第24条亦说明股东记入名册既是股东的权利也是公司的义务，未记载的股东并不必然没有股东资格；第28条则以“受让股东”指称订立股权转让合同但未办理工商登记的受让人，亦未区分股东名册变更记载与否。目的解释方面，由于股东名册的功能应定位于股东和公司之间，股东名册之记载只是使股权转让效果可以对抗公司，而不应是股权变动本身的要件。

　　股权变动采意思主义模式意味着，若无其他约定，股权转让合同生效股权即变动。善意取得在功能上只是弥补股权出让人处分权方面的缺失，并不豁免合同效力方面的瑕疵对善意取得的影响。具体而言，若合同无效（《合同法》第52条），即使充分具备《物权法》第106条第1款诸要件，亦不成立善意取得。在合同可撤销（《合同法》第54条）时，若不行使撤销权或撤销权消灭（《合同法》第55条），合同有效，不妨碍善意取得之成立。当然，第三人也可以欺诈为由撤销合同，出让人不得以登记外观否定之，因善意取得非为保护出让人所设。如前文所述，在工商登记错误的情况下，《物权法》第106条可以参照适用于法释[2011]3号第26条、第28条之外的股权转让场合。若相关情事构成无权处分，依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第15条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条之意旨，可以推论出无权处分合同有效，股权转让合同不因出让人无处分权而效力待定，也不妨碍善意取得之成立。

三、第三人的善意与合理对价

　　（一）善意的内涵

　　在存在股权登记名义的基础上，尚须第三人对其有合理信赖；该信赖之客体，乃工商登记上的股权或股东身份，而非其他。德国法上，其有限责任公司法第16条第3款立法理由还强调事实上不存在的股份（nich texistenteGeschaftsanteile）无善意取得之问题。但学说认为在如瑕疵增资（fehlerhafter Kapitalerhahung）等场合，应肯认善意取得之适用。以善意为基础的信赖，才是合理的信赖。《物权法》第106条之“善意”，在动产场合须结合第108条作体系解释和反面解释，即“不知道且不应当知道”，不应当知道乃不知且无重大过失。[38]笔者主张在不动产变动和股权变动场合，对善意采同样理解。

　　自利益衡量言，要求第三人之不知须为无重大过失，是倾向于保护真实权利人的选择；反之，不要求第三人无重大过失，则是倾向保护第三人。可见，在公信力背景下，善意要件的内涵，会使其表达的公信力在强度上有所差异。[39]过分要求第三人须不知且无过失，势必会影响善意取得之成立进而影响交易效率，有悖商事外观主义之理念。笔者主张应就股权系对外转让抑或对内转让作区别对待。第三人的交易判断以其掌握的交易信息为基础，针对股权实际归属的信息，公司内外的信息获取成本是不同的。若第三人并非股东或公司其他内部成员，其搜寻股权实际归属信息的基本途径主要就是工商登记，除非其与公司及股东存在特别之联系，否则要求其通过其他途径调查股权实际归属，成本较高，交易容易受阻。若第三人是股东或公司其他内部成员，其在工商登记之外另行查知股权实际归属（比如是否存在名义持股的情况）的成本相对较低，尤其是有限公司股东之间往往具有相当之信赖，即应科以更高的注意义务。当然，信赖以知悉为前提，无论是外部第三人还是内部第三人，查阅工商登记是认定其是否善意最基本的判断标准。

　　于此，存在两种解释选择：其一，外部第三人之善意指不知且无重大过失，未积极查阅工商登记构成重大过失，内部第三人之善意指不知且无一般过失；其二，外部第三人之善意仅指不知，但未积极查阅工商登记者推定为明知，内部第三人之善意指不知且无重大过失。笔者倾向于第一种，盖无重大过失可为一些个案中特别的事实因素提供判断标准，也较为契合文义解释的结论。当然基于保护第三人的需要，认定时应审慎把握。

　　（二）善意的认定时点与举证责任分配

　　《物权法》第106条第1款第1项要求第三人“受让时”为善意，结合第3项，应理解为至交付或登记时止的整个过程第三人均应为善意。在股权善意取得方面，亦当如此。

　　从文义上看，《物权法》第106条第1款第1项之善意似为善意取得的积极要件，由第三人举证自己乃善意。在德国法上，善意只是消极要件，通过免除第三人的举证负担而发挥推定的功能，[40]真实权利人欲否认善意取得之成立，即应证明第三人明知或因重大过失而不知实际权属。股权善意取得方面，德国有限责任公司法第16条第3款第3句从反面规定“如果受让人明知或者因重大过失而不知无处分权，……也不能适用善意取得”，亦当由股权的真实所有人举证第三人明知或因重大过失而不知出让人不是股东。[41]

　　（三）股权转让的合理价格

　　德国民法上善意取得的成立并不以有偿为必要，但也并非完全不考虑有偿因素。[42]《物权法》第106条第1款第2项明定善意取得以有偿为前提，且价格必须合理。[43]从理论上讲，合理价格可以作为判断第三人是否善意的一个因素，以不合理之低价甚至无偿受让者，即使真的不知往往亦难谓无重大过失。于股权善意取得，应审慎把握外部第三人是否构成重大过失，故合理价格要件的独立化对判断股权善意取得有积极意义。

　　既为保护交易安全所设，笔者认为合理价格应侧重考虑标的的客观价值，[44]就股权转让价格之合理性，专业的资产评估结论是一个值得参照的标准。在我国司法实践中，有判决认为，股权转让合同简单地以注册资金额为转让价格，而未对股权作实际的评估，不成立善意取得。[45]合理性判断还应参酌个案的具体情况，如有判决以股权投资的固定回报收益折价款为标准，认定股权转让不构成低价转让。[46]

在《物权法》颁行前，由于《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条等规定的影响，第三人是否实际支付对价在实践中被视为判断善意取得的重要因素。[47]但是《物权法》第106条第1款第2项仅规定“以合理的价格转让”，似不以价款已实际支付为必要。[48]笔者认为，在股权转让场合，亦不应要求第三人已实际支付价款。对真实权利人而言，其后续利益回复的实现固然系于无权处分人责任财产之多寡，然即便第三人未实际支付转让价款，真实权利人尚可基于代位权制度获得救济，实在无须为之而提高第三人善意取得之门槛。

（编辑：中国西部涉外律师网）

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