商标法第三次修改重大问题研究（二）

（作者：冯晓青，刘友华）

三、与商标权有关程序问题的完善

　　与商标权有关程序问题主要涉及到商标注册的审查制度、商标异议与复审程序、商标争议与撤销程序、商标权保护的行政程序与司法程序。如前所述，现行商标法的程序不协调是影响商标制度高效、有序运转的主要障碍，程序不协调导致申请注册案件积压比较严重、注册周期延长、商标权不稳定，这直接影响了注册申请人的利益，也影响到商标法在公众中的声誉，也极大地妨碍了商标制度的运作效率。因此，有必要进行以效率为出发点、以程序协调为依归的程序衔接与配置改革。

　　（一）商标注册申请审查的制度选择

　　商标注册申请的审查是保障被核准的注册商标符合商标法规定的重要保障。近些年来，随着经济发展以及人们商标保护意识的增强，我国商标注册申请量持续上升，越来越多的申请案被积压，商标审查制度日益面对严峻的挑战。

　　就注册商标审查制度而言，各国主要有“相对理由审查”（即实质审查）制度与“绝对审查”制度。“相对理由审查”制度，是指商标审查机关不仅仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行审查，同时必须对申请商标是否与他人在先申请和注册商标存在权利冲突进行审查。“绝对审查”，则是仅仅审查申请商标是否违反法律禁止性条款，审查机关不考虑该商标是否与他人在先申请及现有商标权相冲突。

　　注册商标审查制度需要考虑商标申请人、商标审查机关与公众等诸多因素。不同的注册商标审查制度，对商标申请人、商标审查机关与公众或利害关系人的影响迥异，可能影响到商标申请人的权利取得与时效，极大关系着商标审查机关的工作效率，也关切着其他利害关系人的权利维护。因此，商标注册审查主要应考虑以下因素：一是不对商标申请人的注册构成妨碍，不影响其申请效率；二是要有利于商标审查机关的顺利、高效地完成对申请案的审查；三是不损害公众及利益关系人对其自身利益的维护。据此，在考察我国现行商标实践基础上，我们认为取消“相对理由审查”制度，实行“绝对审查”制度是可欲的选择。主要理由如下：

　　第一，取消对在先权利的相对审查，只进行法律禁止性条款的审查，对商标审查机关而言，可以大大减少审查工作量，从而缩短申请到注册的周期；对商标申请人而言，注册周期的缩短，使应该获得注册的申请尽快获得注册，利于及时维护其权利。这符合商标法完善的效率要求。

　　第二，现行商标法实行相对理由审查，实际上是让政府代替在先商标权人保护其权利，充当在先权利人的“保姆”，这种制度设计原本就不符合商标权的私权属性。作为私权的商标权应由权利人自己保护，况且法律不应保护“睡眠于权利之上的人”。当然，商标法应为商标人提供保护自身权利的制度空间，但这可通过商标异议及商标无效等制度予以实现。而在商标授权过程中审查申请的商标与他人在先权利或商标的冲突，会增加时间与金钱的成本，浪费国家有限的行政资源。可以说，“相对理由审查”并未实现其初衷。

　　第三，也是最重要的是，改变现行“相对理由审查”、实行“绝对审理”是否会有损公众及利害关系人维护其权利。这是目前各界最主要的担心与考量的因素。

　　有观点认为，取消“相对理由审查”制度的后果可能非常严重。其一，考虑到现今信用状况，取消相对审查可能出现近似商标泛滥、侵权爆涨，后续问题巨大。本来在实行实质制度的情况下，仍产生了诸多注册商标问题，如与在先权利冲突、存在注册不当问题，与他人字号（商号）相冲突等。取消实质审查可能会使大量不符合商标法要求的商标注册申请被核准注册，并产生更多的与字号（商号）冲突或侵犯在先权利现象。相应地，会对人民法院商标诉讼增加压力，因为可能导致大量的诉讼案件出现。其二，以取消“相对理由审查”（实质审查）来加快审查速度，是将问题顺延到后续程序，并不能根本解决问题，反而还增加商标权人的后续程序运作，如他人提出异议或商标无效，商标权人将重新陷入繁琐的纠纷解决程序之中，还不如在相对审查时一并解决其实质要件问题，以及时保护其利益。

　　我们认为，虽然异议量和商标权冲突在短时间内可能会大幅度增加，但通过以下方面制度协调，可以避免取消相对理由审查的局限。一是通过商标法宣传，引导社会尊重他人商标权的意识，引导树立成熟的商标战略与习惯。二是要求商标申请人作好申请前的检索，避免与他人权利的冲突，否则由其承担不利后果。如规定不当商标强制转让制度，减少并消除对商标“抢注”与不诚信“傍大款”现象的激励。三是规定将所有的申请信息强制网上公布制度，使商标审查成为公众参与、公众监督的程序；四是考虑公众及利害关系人及时并充分维护其权利的需要，宜将现有异议期限三个月延长至四个月，以保证利害关系人获得充分的机会。

　　总之，随着商标法律意识的提高，商标代理行业的发展，网络技术的支撑，信息公开化程度的提高，对审查制度进行重大改变的时机已经成熟。通过取消“相对理由审查”、实行“绝对审查”制度，并建立强制检索、强制转让与信息强制网上公开制度，同时完善商标异议制度，则既能较好地克服申请案件积压，又能保证商标注册质量的审查适度。

　　（二）商标确权程序的协调与整合

　　1.商标异议程序的改革：商标不当注册事前预防机制

　　商标异议是商标法实施以来一直存在的制度。这一制度的优点是可以在一定程度上保障不符合商标法要求的商标注册申请不能获得注册。但是，该制度在实践中也暴露了一些问题。例如，一些异议人出于恶意竞争的目的，恶意利用异议程序多次阻饶注册。另外，异议复审程序的设立使异议程序适用的时间较长，特别是经过2001年修改后，不服商标评审委员会作出的裁定可以向人民法院起诉。这使得商标异议经过商标局、商标评审委员会、人民法院的一审及二审等诸多程序的长时间救济，商标申请及纠纷长时间处于不确定状态，进而商标法设置异议程序以救济公众并及时保护申请人的根本目的并未有效得到实现。特别是在商标申请审查制度改革后，商标异议及无效程序在对第三人利益的维护上尤为重要，迫切需要协调与整合。

　　笔者认为，商标异议程序的完善可从以下方面进行：

　　一是取消异议复审程序，而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定，对该裁定不服的可再向人民法院起诉，以减少异议的行政审级；二是为避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序，修改时应对商标异议制度进行细化，明确规定可以异议的理由，宜规定为驰名商标所有人、在先商标权人及其他利害关系人；三是为避免异议程序被滥用，应增加恶意异议程序当事人机会成本。如果异议人和被异议人出于恶意的，双方应当互为其不成立的裁定结果承担相应赔偿对方当事人因被异议商标申请注册或者延迟注册所受到的损失，以促使异议双方当事人能够更为谨慎地提出商标注册申请和商标异议申请。四是在异议程序中规定异议成立的不当抢注未注册商标的强制移转制度，以与前述商标申请绝对审查制度相适应。

　　与之对应的是商标异议期满后的商标公告程序的完善也值得注意。现行商标法实行的是初步审定并公告、公告期满无异议则核准公告两次公告程序，这导致商标申请周期增加，商标权取得拖延。在商标注册申请制度选择取消相对理由审查的情形下，笔者认为，可考虑规定为：“商标局经审查认为申请商标没有绝对禁止注册的情形的，予以公告。自该商标公告之日起四个月内无异议的，商标局予以核准注册，发给商标注册证”。据此，由原两次公告注册改为一次公告，无异议即可获得商标注册，从法定程序上减少注册周期。

　　总之，商标异议程序则旨在为商标不当注册等设置事前预防机制，通过规定为仅仅由利害关系人可以在法定期间向商标评审委员会提起，为商标注册建立一道有效权利保护屏障。

　　2.商标注销、撤销与无效宣告程序的整合：不当商标的事后处置机制

　　现行商标争议制度仅针对在相同或类似商品上的在先注册的相同或近似商标。另外，商标法还规定了注册不当商标的撤消制度。这两个制度都是为了建立被核准注册不符合商标法规定的商标的“事后”处置机制。另外，商标法中还存在一些自然终止商标权的情形，如：商标权的放弃、商标权保护期届满未进行续展或申请续展被驳回等，这就是商标权的注销制度。现行商标法有关商标异议、商标撤销与商标注销程序的启动、适用范围、条件、效力等规定不详且衔接不力，后果就是当事人权利保护程序繁琐、拖沓，以至于非法抢注者、侵权者屡试不爽，而商标权人却得不到及时、有效的救济。所以，有必要明确界定各程序具体适用情形、效力与救济途径，以供当事人选择。

　　我们认为，除现有商标撤销与商标注销程序外，还应增加注册商标的无效宣告程序。规定注册商标因违反禁用条款及其他规定，或者以欺骗手段取得注册的，可通过宣告无效程序解决，无须经过现行的一系列复杂程序。其中，特别需要明确各程序的地位与适用情形。商标注销仅仅适用于不存在对方当事人及争议的自然终止情形，如商标权放弃、商标权期限届满未续展或被驳回，争议较小。

　　就商标撤销而言，其目的旨在减少和防止妨碍公众利益的注册商标和闲置不用的注册商标占据商标数据库，更有效地发挥商标的区别功能，促进公平竞争，因此主要适用于以下情形：（1）对改变注册商标和转让或移转注册商标导致混淆后果的；（2）对不当使用注册商标导致该注册商标丧失显著性或者被行业通用，从而失去了商标作用的商标（3）保留商标局对连续三年不使用的注册商标；（4）使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，情节严重的。而现行商标法对于变更名义、地址等注册事项的行为予以撤销商标则不应再坚持。因为这种情形下，一般不会产生损害他人权益的后果。因商标撤销主要是针对商标的不当使用给公众利益带来的妨碍，因此可由任何人向商标局提起，商标局也可依职权进行。现时对商标撤销应为当事人对商标局的决定提供司法救济，可以向商标局所在地中级人民法院起诉，而不宜再由商标评审委员会复审。

　　而商标无效宣告则主要针对不具备商标构成要件而获得注册的情形，即商标标志本身不适格的行为，与商标撤销旨在防止商标非法、不正当使用的初衷迥异。商标局可以依职权宣告商标无效，任何人也可请求商标评审委员会宣告商标注册无效。其主要适用以下情形：（1）违反商标法规定以禁用标志注册；（2）违反商标法规定以不具备显著性特征的标志注册；（3）违反商标法规定以不能作为立体商标的标志注册；（4）违反诚实信用原则，以欺骗手段注册抢注他人商标获得注册的，权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该商标注册无效；（5）将地理标志注册为普通商标的，地理标志所有人可以通过该条款请求商标评审委员会宣告该商标注册无效。

　　关于商标无效宣告的请求期限，现行商标法只规定恶意注册的驰名商标的所有人不受5年期限的限制。鉴于恶意注册与抢注现象日益增多的现实，应规定所有恶意注册的情形都不应当受到5年的时间限制，将扩大到所有恶意注册行为，以降低抢注人逃避惩罚而获利的激励，减少非法恶意抢注行为。

　　需要注意的是，商标无效宣告的救济应以简化程序及提高程序效率出发，当事人不服宣告商标注册无效裁定，向人民法院起诉的，以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人，适用民事诉讼程序办理，而不再以商标评审委员会为被告，适用行政诉讼程序。因为根据无效的民事纠纷属性，商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构，同时为切实保障商标确权案件有关当事人的权益，这也将在较大程度上改变商标评审委员会作为行政机关疲于应诉的局面。

　　（三）行政处理与司法保护协调问题

　　商标法与专利法、著作权法等知识产权专门法一样，在商标权的保护方面实行行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理”机制。作为中国特色，我国对知识产权的司法、行政保护双轨制，作用巨大。

　　多年的实践表明，对权利人来说，行政保护较之司法保护，方便而成本低、快捷而有力，因此，就权利人选择而言，其大多倾向于行政保护。据统计，现实中商标权的行政保护是司法保护的数倍，部分地区以至于十倍。可以说，商标权的行政保护发挥了其应有作用。但由于无相应的程序规定，任何人都可以随意启动行政保护，而工商行政执法因缺乏诸如立案、调查、取证、查封、鉴定等应有的规范，这为恶意举报、打压竞争对手等提供了便利；也常常使工商行政执法部门陷入被动的局面。这导致行政保护程序被滥用，恶意举报等屡见不鲜。在某种意义上，行政保护的过度利用不仅不利于真正权利人的权利保护，反而有损合法经营者与真正权利人利益。

　　而另一方面，根据商标法的规定和知识产权司法保护原理，在进行行政处罚后，权利人仍然能够通过提起民事赔偿诉讼的形式要求保护自己的商标权。原因在于，民事责任和行政责任并行不悖。在上述情况下，被侵权人仍然有权提起民事赔偿要求，包括民事赔偿诉讼。因为民事赔偿责任产生的前提是受害人受到侵害并造成损失，而不是是否给予了其他法律制裁。现实中存在的问题则是，民事赔偿因为处罚在先而不能得到保障的现象并非少见。

　　从上述分析可见，颇具中国特色的司法、行政保护双轨制的现状凸显了其两难困境。一方面，行政保护被滥用，恶意举报而损害竞争对手及合法经营者的利益；另一方面，行政保护的过度介入而使民事司法保护处于无法实现之境地。因此，合理界定行政保护尤为必要。

　　其中，最重要的是增加案件投诉要件规定，以对滥用行政保护行为有所约束。可规定向工商行政管理部门投诉或者举报的，应当写明涉嫌侵权人名称、地址和涉嫌侵权事实，并附相关证据材料（涉嫌侵权实物或者照片）。特别应明确请求工商行政管理部门处理的，应当附送的材料要求：（1）商标权利证明；（2）具体请求事项；（3）嫌侵犯商标权人名称、地址；（4）涉嫌侵犯商标权行为证据和其他相关证据材料。增加投诉要件规定的主要如下：

　　第一，商标纠纷主要是民事纠纷，民事优先，工商行政执法部门不宜介入太深，否则易为他人恶意利用公权力，浪费有限的执法资源。所以，应从民事权益角度出发，突出利害关系人的自我保护意识和打击侵权的主观能动性。

　　第二，因侵权案件立案过于简单，导致无效投诉、恶意举报时有发生，使执法机关为一个电话、一封举报信疲于奔命，浪费执法资源，执法效益较低。

　　第三，一些商标当事人特别是外商利用中国政府保护知识产权的决心，不遵守我国法律相关程序规定，不履行作为权利人的应尽义务，甚至提出无理要求。上述规定将有助于我国在实现国际义务的同时，更好地维护自身利益。

　　除完善启动行政保护程序应提供的书件与证据材料的规定外，其次，行政保护涉及查封当事人财产的应建立财产保全与行为保全制度。现行商标法仅仅规定人民法院可以要求当事人提供担保，进行行为保全与财产保全，而对行政执法并没规定。因此，可规定，工商行政执法中，当事人要求查封对方当事人货物的，应要求相关当事人提供担保，以避免对方当事人损失，也防止执法机关陷于被动。

　　此外，在商标权行政保护中也应完善鉴定制度，特别是鉴定主体及其法律责任与权利人出具的证据效力问题。商标注册人或者其委托鉴定人、商标许可使用人，可以对假冒注册商标进行鉴定；出具鉴定结论的机构或者个人，应当对其鉴定结论承担相应法律责任；同一案件多种鉴定结论不一致的，应当采信商标注册人或者其许可使用人提供的合法鉴定结论。

　　明确商标侵权行为的鉴定机构以及权利人出具的证据效力问题对行政执法非常重要。专利、版权都指定了鉴定机构。但因商标侵权鉴定有其特殊性，不能完全比照专利法与著作权法的做法，而应以权利人鉴定为准。同时，我们认为，对当事人提交证据及合法证明材料应设定失权制度，以督促权利人维护权利，也有利于及时、有效定分止争。可规定为：“对涉案当事人或商标权人提供合法证明材料应确定一定期限，超期限未提供证据或证据无效的，工商机关不予立案。”有观点认为，证据提交设定期限的证据失权制度属于为办案细节，可由条例规定，而不应规定在商标法中。这种观点值得商榷。因为证据的提交及其效力涉及到鉴定与商标权行政保护的正常启动与有效运行的关键。因此，应在商标法中予以明确规定为宜。

　　（四）有关诉讼程序的完善

　　1.诉讼模式改革

　　在商标评审委员会作出裁决的案件中，根据Trips协议的精神，需要为当事人提供司法复审的机会。依现行商标法之规定，在有关的诉讼案件中，商标评审委员是以被告的面孔出现的，诉讼的性质是行政诉讼。在现行模式下，商标评审委员将面对越来越多的行政诉讼案件，从而疲于应付。

　　如果按照前述修改思路，异议由商标评审委员直接受理，商标评审委员的工作量无疑会大大增多。改革诉讼模式，使商标评审委员从诉讼中解脱，有利于其集中精力审理有关案件和处理商标事务。

　　理论上，不服异议裁定与不服宣告注册商标无效裁定涉及系民事争议与行政争议交叉案件，且本质乃为根本上解决民事纠纷与争议；而不服商标评审委员会驳回复审裁定的案件，则仅仅就驳回这一具体行政行为的合法性的争议，本质上仅仅存在行政争议而无直接民事纠纷。这对裁定涉及法律关系的厘清，有利于诉讼客体的类型化，进而完善其诉讼程序。

　　基于以上分析，笔者建议区分不同情形，将不服商标评审委员会裁定的诉讼关系分为有双方当事人的案件（如不服异议裁定、宣告注册商标无效裁定）与仅有一方当事人的案件（如不服商标评审委员会驳回复审决定），分别适用民事诉讼程序与行政诉讼程序。

　　因为当事人不服宣告商标注册无效裁定，向人民法院起诉的，以评审裁定的对方当事人为诉讼的对方当事人，根据无效的民事纠纷属性，商标评审委员会的性质为居中裁决的准司法机构，适用民事诉讼程序办理，而不再以商标评审委员会为被告，适用行政诉讼程序。

　　2.诉前禁令保护问题

　　现行商标法第57条规定了诉前禁令保护问题，但规定非常简单。事实上，诉前禁令尽管对商标权的保护具有立竿见影的效果，但易对被指控侵权人利益千万极大影响。一旦商标侵权指控最终不成立，那么有可能使被指控侵权的被告合法权益造成极大的难以弥补的损失。为此，也需要对该程序的适用给予严格限制，防止诉前禁令被滥用。

　　从立法修改角度看，应明确适用的条件，并进一步限定；同时可以有选择性地吸收最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》有关规定（如第5条等），但应明确要求实施诉前禁令而提供担保的计算方法或标准（目前通说认为行为保全申请人所提供的担保以其主债权为限，因此，在恶意保全情形下，如果以较低的侵权请求但申请禁令则可能给被指控者合法权益带来极大损害），以保证一旦存在禁令申请错误、有瑕疵或恶意申请禁令，则可以提供的担保在一定程度上弥补被指控侵权方的合法权益。

（编辑：中国西部涉外律师网）

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